**、安徽笃信建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)皖01民终3477号

上诉人（原审原告）：**，男，1962年6月1日出生，汉族，住安徽省肥东县。

委托诉讼代理人：韦良文，安徽万世律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽笃信建设工程有限公司，住所地合肥市巢湖南路88号元一柏庄5幢901室，统一社会信用代码91340100080314754K。

法定代表人：丁邵东，总经理。

委托诉讼代理人：任远洋，安徽至达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王新晨，安徽至达律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人安徽笃信建设工程有限公司（以下简称笃信公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初6607号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持**一审全部诉讼请求，一、二审诉讼由笃信公司承担。事实和理由：1、双方劳动关系建立于2015年8月，一审判决未认定错误。**负责笃信公司资质申报工作，同时带车入职，负责安排交通事项并垫付费用，笃信公司法定代表人丁邵东承诺对垫付费用（交通补贴）及未付工资代公司正常运营后结算，并对**职务进行调整（安排中层以上职务），在笃信公司资质申报期间（2015年8月至2015年11）未付工资为10000元、交通补贴15000元。2、一审判决以社保缴费基数计算报酬不符合案件事实。2015年12月起，**工资被调整为4000元/月，并办理社保缴纳事宜。**多次要求签订书面劳动合同，但笃信公司谎称已经代为签订并登记备案。笃信公司多次以未来给**股份向**借款，并持续拖欠工资，应按照与**约定工资标准支付报酬。3、笃信公司违法解除劳动合同及不安排职工休息休假，应支付经济补偿金。

笃信公司辩称，1、**的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。2、双方之间的劳动案件本公司也提起了上诉。双方之间不存在劳动关系，**只是将相关资质证书挂靠本公司名下，双方没有签订任何劳动合同，**也没有到公司处实际工作，双方不存在劳动法所确定的工作事实，不具备建立劳动关系的实际条件。**在一审中提供的证据不足以证明双方存在劳动关系。3、**要求本公司支付工资经济补偿金、交通费补偿以及年休假工资均是基于劳动关系主张的。由于双方不存在相应的劳动关系，**也没有实际工作，所主张的上诉请求没有事实法律依据。综上，要求依法驳回**的上诉请求，并依法支持笃信公司的上诉请求。

笃信公司上诉请求：撤销一审判决，驳回**一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由**承担。事实和理由：1、本公司未多次委派**到外地处理工程招投标事宜，**陈述工作两年多，但仅提供两次本公司委托其开标的材料。本公司委托其开标系因**是本公司挂证人员，并非**履行工作职责，**仅仅是开会签字，并不是处理招投标的一切事宜。本公司的实际经营范围是中标后的施工及管理，**陈述自己是安全副总，但未提供任何证据证明参与施工和管理。**和徐世密的聊天记录也反映**一直在外经营公司。**只是在本公司挂证，为**购买保险是因政府对挂证人员的要求。2、**单方陈述在本公司工作两年多，但本公司未向**支付“工资”，**未提出异议也未进行司法救济，本公司考勤也无**。**仲裁阶段申请高某作证，后本公司提交证据证明高某也是将安全员证挂靠本公司，与**情况一致。建筑行业“空挂资质”现象大量存在，安全员岗位证书和缴纳社会保险不足以证明双方劳动关系。**未在本公司工作，也不接受考勤管理，本公司也不向其发放工资，双方系挂靠关系。3、**本次诉讼系虚假诉讼，应当交由公安机关处理。

**辩称，1、**系笃信公司员工，相关资料由笃信公司持有，笃信公司主张不存在劳动关系，应由笃信公司承担证明责任。即使**在外经营公司，也不能排除双方存在劳动关系的事实。**提交的社保证明有很强的证明效力，笃信公司没有有效证据予以推翻。**曾多次向笃信公司主张工资，笃信公司拒不承认，考勤记录系短信工资制作保管，其提交的考勤表、执勤表系其单方制作，当然无效。证人高某是安全证挂靠，并不能推定**也是挂证人员。笃信公司认为**是虚假诉讼是强词夺理。

**向一审法院起诉请求：1、确认**与笃信公司于2015年8月至2017年12月31日期间存在事实劳动关系；2、依法判令解除笃信公司与**之间的劳动关系；3、依法判令笃信公司立即向**支付2015年8月份至2016年11月份工资10000元和2015年12月份至2017年12月份工资96000元，合计106000元；4、依法判令笃信公司支付**交通补贴15000元；5、依法判令笃信公司向**支付解除劳动关系的经济补偿金10000元；6、依法判令笃信公司向**支付未休年休假工资3678元；7、依法判令笃信公司向**返还毕业证及工程师证书。上述第3项目至第6项诉讼请求合计人民币：125678元。

一审法院认定事实：笃信公司营业执照副本记载：笃信公司成立于2013年10月12日，营业期限为2013年10月12日至2033年10月12日。**提供的合肥市社会保险个人参保证明记载2015年12月至2017年11月期间，**的社会保险由笃信公司缴纳。安徽省建筑市场公开信息平台记载，**持有建筑施工特种作业资格证及专职安全生产管理人员证书。备注信息为笃信公司。2016年8月29日，笃信公司委托**到安徽省凤阳县投标“凤阳县2016年美丽乡村建设项目殷涧镇游园广场建设工程项目”，**作为笃信公司委托代理人在招标、开标签到表上签名。2016年8月30日，笃信公司投标“含山县陶厂镇溪岭佳苑安置小区室外综合工程”，**作为笃信公司代理人代办相关投标材料，其以投标人的身份分别在《投票文件送达登记表》、《商务标评审表》上签名。2016年9月5日，笃信公司及其法定代表人丁邵东出具委托书一份，委托**到安徽省含山县投标“含山县伍子胥古道环千金湖游步道工程”施工投标文件、签订合同和处理有关事宜。同年9月6日**作为笃信公司委托代理人在含山县伍子胥古道环千金湖游步道工程项目开标签到表上签名。

**因要求确认在2015年8月至2017年12月31日期间存在劳动关系及要求笃信公司支付拖欠工资、交通补贴等事由向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年6月12日该仲裁委以**提供的证据不足以证明存在劳动关系为由，作出包仲裁字（2018）145号仲裁裁决书，裁决驳回**的全部仲裁请求。**不服上述仲裁裁决，在法定期限内向该院提起诉讼。

一审法院认为，根据原劳动和社会保险部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此**主张其与笃信公司之间存在劳动关系，应当提交相应的证据，证明其与笃信公司之间存在上述规定的三种情形。本案中，**多次受笃信公司的委派到外地处理工程招投标事宜，由于招投标工作较复杂，开标前作为投标人要做多项工作。**提供证据在2016年8月至9月期间多次到安徽省含山县、凤阳县处理投标事务，说明**系受笃信公司的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，且**提供的劳动是笃信公司业务的组成部分，另笃信公司2015年12月至2017年11月期间一直为**缴纳社会保险，故**、笃信公司之间的关系符合事实劳动关系的特征，双方的劳动关系成立。**要求笃信公司支付2015年12月至2017年11月期间的工资，符合法律规定，该院予以支持。根据**提供的参保证明记载，2015年12月至2016年6月缴费基数为月工资2620元；2016年7月至2017年6月缴费基数为月工资2849元；2017年7月至2017年11月缴费基数为月工资3065元，**的工资计算总额为67841元。**要求笃信公司支付此工资的请求理由成立，该院予以支持。对**的其他诉请因所举证据不足，该院不予支持。笃信公司主张的资质证书挂靠关系，因所举证据不足以证明其主张成立，该院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第二十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽笃信建设工程有限公司于判决生效后十日内支付给**工资款67841元；二、驳回**的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，**负担2元，安徽笃信建设工程有限公司负担3元。

本案二审期间，当事人未提交新的证据。对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点在于笃信公司与**是否成立劳动关系。根据本案查明事实，笃信公司自2015年12月至2017年11月为**缴纳社会保险，**在该期间从未在笃信公司领取过劳动报酬，**亦陈述其不在笃信公司考勤。仅凭**在2016年8月29日和2016年8月30日代表笃信公司的签名不足证明**向笃信公司提供了长期稳定的劳动，且在两年多时间中**未领取工资也未通过劳动部门或司法渠道主张相关权利，亦与常理不符。**仲裁阶段申请的证人高某亦陈述其在笃信公司只缴纳社会保险不领取工资，笃信公司一审提供高某的承诺书承诺高某未在笃信公司工作，结合其他证人证言，不足以证明**与笃信公司存在劳动关系。**认为与笃信公司存在劳动关系、笃信公司应当支付其工资、交通补贴、经济补偿金、未休年休假工资、返还毕业证及工程师证书的意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。一审判决认定笃信公司与**存在劳动关系并应支付**工资不当，本院予以纠正。

综上，**的上诉请求均不能成立，依法不予支持。笃信公司的上诉请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初6607号民事判决；

二、驳回**的全部诉讼请求

一审案件受理费10元减半收取5元，由**承担；二审案件受理费20元，由**承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　勇

审 判 员　　王　莉

审 判 员　　董江宁

二〇一九年七月九日

法官助理　　贾柏轩

书 记 员　　李　菁

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审