湖北惠峰建筑安装工程有限公司与湖北善德吉昌项目管理有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省浠水县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂1125民初1528号

原告：湖北惠峰建筑安装工程有限公司。住所地湖北省黄冈市罗田县凤山镇滨河路1幢。

法定代表人：陈刚，总经理。

委托诉讼代理人：徐世红，湖北智嘉律师事务所律师，代理权限为特别授权，执业证号14211201110841746。

被告：湖北善德吉昌项目管理有限公司。住所地浠水县清泉镇丽文大道8号。

法定代表人：王法，总经理。

委托诉讼代理人：张燕，该公司职工，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：曹涛生，浠水县洗马镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。执业证号31710011103576。

原告湖北惠峰建筑安装工程有限公司（以下简称惠峰公司）与被告湖北善德吉昌项目管理有限公司（以下简称善德公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月8日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告惠峰公司的委托诉讼代理人徐世红，被告善德公司的委托诉讼代理人张燕、曹涛生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告惠峰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即返还履约保证金230000元；2.判令被告给付资金占用利息（100000元自2018年7月11日起，130000元自2018年8月25日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清止；3.判令被告赔偿其他损失87280.70元；4.被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告善德公司拟建设浠水县茂春堂敬老院项目，原告经朋友介绍与被告就工程施工承包进行洽谈，被告要求原告在合同签订前先支付履约保证金，2018年7月11日，原告向被告公司先行支付了100000元，2018年8月25日，原、被告签订该项目施工合同，原告再次支付了履约保证金130000元，被告分别出具了收据。至原、被告签订合同时，被告公司的该项目工程尚未取得施工许可手续。

2018年7月11日后，因被告催促进场，原告开始进行施工前的准备工作，包括租赁设备、购买材料、租用办公室、安排施工人员等。但因被告未能办妥施工许可等手续，导致原告不能合法进场施工，造成原告直接损失80000余元。被告公司在尚未取得施工许可的情况下与原告公司签订施工合同，该合同不发生法律效力，被告公司存在合同缔结过失，应当立即返还履约保证金，并承担资金占用利息，原告为施工准备造成的损失亦应由被告赔偿。

被告善德公司辩称，原告诉称不属实。1.真实的合同承包人是福建的黄远钦。黄远钦于2018年7月11日借用湖北崇华建筑工程有限公司的资质向被告公司承接该项工程，并支付订金100000元，但湖北崇华建筑工程有限公司之后撤回了挂靠资质。2018年8月25日，原告公司出借资质及签订施工合同，并支付了部分履约金，但这一行为并未取得被告方同意，合同法也禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位，故原、被告签订的建设工程施工合同无效；2.原、被告于2018年8月25日签订的合同，已约定履约金300000元，合同并约定该款项到被告账上合同生效，因原告违约致合同并未生效，原告应当承担违约责任，故履约金230000元不应退还；3.被告于合同签订后多次催促原告施工，并于2019年12月10日书面通知原告开工，原告回复放弃承包退出合同。因原告公司违约，被告公司造成损失有，黄爱国（真正承包方）从被告处拿走10000元费用，从福建运到工地的机械设备占据被告公司房屋拒不退出，造成费用40000余元，原告方下欠当地农户的租金及货款80000余元。上述三项损失应由原告公司承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，本院依法组织原、被告当庭进行了质证，对于原、被告双方无争议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。对于双方持有争议的证据，本院经评判认为：1.对原、被告所举2018年8月25日签订的《浠水茂春堂敬老院项目工程施工合同》证据的认定。合同约定工程价款为20000000元，未约定工期，其他约定因甲方原因造成的停工及一切损失由甲方承担，乙方造成的经济损失由乙方承担。合同还约定了乙方30万元合同履约金到达发包方账户起合同生效。对于该合同，原、被告双方均认为合同未生效或无效，本院经评判认为，原、被告公司于2018年8月25日签订该份建设工程施工合同，合同对生效附加条件是原告公司向被告公司账户支付合同履约金，而该条件至今尚未达到，故该合同尚未生效。原、被告签订合同时，作为发包方的被告善德公司尚未依法取得该工程项目的建设许可，但这不是合同生效的法定条件，故本院对于该合同证据应认定有效但尚未生效；2.对于原告所举向被告公司交纳履约金收据2份的认定。2份收据分别为被告善德公司收取的合同履约金，第1份为湖北崇华建筑工程有限公司于2018年7月11日交纳100000元，第2份为原告惠峰公司于2018年8月25日交纳130000元。对于该2份收据，原告诉称为其公司交纳，被告辩称均不是原告公司所交纳，被告当庭陈述2份履约金均为实际承包人黄远钦等人分别借用两个公司的名义向被告公司交纳。本院经评判认为，因本案仅有原、被告于2018年8月25日签订了建设工程施工合同，并无证据证实原告惠峰公司将该工程分包第三人，且第2份收据记载为被告善德公司收取了原告惠峰公司交纳的履约金130000元，故本院对该第2份收据应予认定。第1份收据因记载为被告善德公司收取案外人湖北崇华建筑工程有限公司所交纳的履约金，原告亦未提交该款由其公司支付的相关证据，本院根据现有证据认为该份收据与原告公司无关，故对该份收据不予认定；3.对于被告所举2018年9月7日被告公司与施工人员骆明川、黄爱国等人签订的《协议》的认定。该协议约定由被告公司暂垫付乙方施工人员现金10000元，作为工人生活费和车费补贴，协议还约定如工程不能开工，由甲方支付，继续开工则从乙方工程款中扣除。结合本案，因被告善德公司未取得工程施工许可，应承担不能开工的责任，根据协议，该10000元垫付款应由被告公司承担，故被告所举该证据本院不予认定；4.对于被告所举损失清单（从福建到湖北工地未开工损失43450元）证据的认定。该证据为一份手书清单，有黄爱国作为证明人签字。因该证据从形式到内容均不具有证明力，不能证明为被告公司损失，本院不予认定；5.对于被告所举《茂春堂前期欠款单》证据的认定。该欠款单为施工人员下欠当地农户房租、劳务费及货款等。同4，该证据亦不具有证明力，以上4、5与本案建设工程施工合同法律关系不属于同一法律关系，故本院不予认定。

综上证据并结合当事人当庭陈述，本院确认基本事实如下：2018年8月25日，原告惠峰公司与被告善德公司签订《浠水茂春堂敬老院项目工程施工合同》，原告公司同日向被告公司支付了履约保证金130000元。合同约定工程价款为20000000元，未约定工期，其他约定因甲方原因造成的停工及一切损失由甲方承担，乙方造成的经济损失由乙方承担。合同还约定了乙方30万元合同履约金到达发包方账户起合同生效。合同签订后，原告公司有部分施工人员进场准备施工，但此后，该工程项目一直未开工。

同时查明，被告公司至诉前尚未取得该工程项目的施工许可手续。

本院认为，被告善德公司与原告惠峰公司签订建设工程施工合同，被告善德公司虽未取得工程施工许可证，但这不是影响合同生效的法定要件，原、被告所签合同明确约定了合同生效的条件，因原告公司仅向被告公司交纳履约保证金130000元，故本院认定该合同合法有效但尚未生效。被告善德公司因尚未取得工程施工许可证，依法不得擅自进行施工，原告公司以此为由未进行施工，应属合理，被告公司对此应承担违约责任。综上，原、被告自2018年8月25日签订建设工程施工合同，至今尚未生效及开工，原、被告公司均有过错，至今原、被告已无继续履行合同的意愿，且无继续履行的必要，依法可予撤销。原告公司以被告公司未取得施工许可为由认为合同无效，于法无据，本院不予采纳。被告公司辩称原告公司违法将工程转包给不具有资质的第三人，由此认为合同无效，因其未举证证明原告公司存在转包行为，故本院亦不能采信。综上，原、被告双方均认为合同无效，但本案合同不属于合同无效的情形，但可依法撤销，合同撤销后，被告善德公司依据合同取得的履约保证金依法应当返还，但因合同至今尚未生效，且原、被告公司均存在过错，故原告要求被告给付资金占用利息，本院不予支持。原、被告公司提出的赔偿损失请求，因举证不足，本院均不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十八条、第六十条的规定，判决如下：

一、撤销原、被告公司于2018年8月25日签订的《浠水茂春堂敬老院项目工程施工合同》；

二、被告湖北善德吉昌项目管理有限公司返还原告湖北惠峰建筑安装工程有限公司合同保证金130000元。此款限被告公司于本判决书生效后10日内付清；

三、驳回原告湖北惠峰建筑安装工程有限公司的其他诉请。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费3030元（已减半收取），由被告湖北善德吉昌项目管理有限公司负担1450元，原告湖北惠峰建筑安装工程有限公司负担1570元。此款原告已预交，限被告公司于上款付款期限一并付清。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。

审判员　：熊化冰

二〇二〇年九月六日

书记员　：乐泓涛