***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁15民终5050号 上诉人（原审被告）：***，男，1970年2月4日出生，汉族，户籍地：河南省濮阳市华龙区，住山东省阳谷县。 委托诉讼代理人：***，阳谷谷山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年1月18日出生，汉族，住阳谷县。 委托诉讼代理人：***，阳谷安平法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，阳谷安平法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东莘县正大建筑工程有限公司，住所地：山东省聊城市莘县新华路008号。 法定代表人：***，公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：**，男，汉族，1985年10月24日出生，住山东省莘县，系该公司工程部经理。 委托诉讼代理人：**占，山东平正大律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、山东莘县正大建筑工程有限公司（简称莘县正大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2022）鲁1522民初3996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销(2022)鲁1522民初3996号民事判决，改判上诉人不向被上诉人支付错误计算的工程款160288.8元及利息，或者发回重审；2.本案相应诉讼费用由被告负担。事实与理由： 一、一审判决认定构造柱、过梁、压顶、砌体填充墙施工面积累加计算，缺乏建设工程施工的客观基础和事实依据，不符合二次结构承包内容的合同约定和工程施工规范的定义，据此认定的事实欠妥，应予纠正。 2018年10月16日，上诉人与被上诉人签订的《**小学综合楼建筑二次结构构成承包合同》内容中载明：“一、分包内容二次结构的工作内容，具体承包内容包括：水泥砌块的搬运及砌体，二次柱子的砼浇筑，二次结构柱钢筋的制作、绑扎、模板的制作安装。”建筑施工的二次结构是在一次结构(指主体结构的承重构件部分)施工完毕以后才施工，是相对于承重结构而言，为非承重结构、围护结构。二次结构的定义为在框架、剪力墙、框剪工程中的一些非承重的砼结构、构造柱、过梁等一些在装饰前需要完成的部分，称为二次结构；是指在框架、剪力墙、框剪工程中的一些非承重的砼结构，构造柱、过梁等一些在装饰前需要完成的部分称为二次结构，包含填充墙、构造柱、圈梁、压顶、女儿墙、台阶等内容。本案中，建筑二次结构承包合同对二次结构的工作内容，具体承包内容的约定具体明确，符合国家标准和建筑施工中对施工名称的定义解释。一审判决认定构造柱、过梁、压顶、砌体填充墙工程量累加计算，缺乏工程建设施工的客观事实依据，不符合二次结构承包内容的合同约定和工程施工规范的术语定义，据此认定的事实欠妥，应予纠正。 二、一审判决工程款数额依据的工程数量和计算方式有错，应予纠正。首先，《**小学综合楼建筑二次结构构成承包合同》“第三条分包单价：二次结构按砌块280m3计算。”该条约定语句完整无歧义，句末使用的为句号，语境清晰明确。结合二次结构的承包内容中包含构造柱、过梁、压顶、砌体填充墙等施工分项，每个建筑名称为三个及以上施工截面和交叉嵌入，不具有割裂分算的客观基础，应当按照合同约定的价格以砌块的工程数量进行计算。该条约定句号之后的括号内容“(砼浇筑砌体同等价格计算)”，应是对前句的补充说明，为依据主句而延伸的从属句，不属于对构造柱、过梁、压顶的施工内容分开另行计算的再次约定，对该条的理解不能前后割裂开。根据《GB50924-2014砌体结构工程施工规范》《GB50203-2011砌体结构工程施工质量验收规范》对砌体结构的定义为：“2术语2.0.1砌体结构工程由块体和砂浆砌筑而成的墙、柱作为建筑物主要受力构件的结构。是砖砌体、砌块砌体和石砌体结构的统称。”结合工程建筑施工的通常解释，构造柱、过梁、压顶的施工内容不具有分开另行计算的客观基础和事实依据。其次，“(砼浇筑砌体同等价格计算)”对该句话补充说明的理解，并非构造柱、过梁、压顶、砌体填充墙工程量系并列关系而累加计算，应当结合砼建筑施工浇筑砌体同等价格计算规则理解适用。结合合同第一条约定的承包内容、建筑施工二次结构的定义，根据《GB50924-2014砌体结构工程施工规范》“9、填充墙砌体工程”定义解释，嵌入墙身的钢筋构造柱、过梁、压顶等，不是单独计价的施工单项，由此能够印证“砼浇筑砌体”对应的是前句的补充解释，而非另外计价的再行约定。故，工程款应当按照合同约定的以砌块280m2乘以砌体填充墙的面积进行计算。 三、一审判决计算工程款数额有错，应予纠正。山东衡信工程咨询事务所有限公司出具的审核报告，确定的砌体填充墙为2590.72立方米。故，被上诉人的工程款应为：2590.72立方米×280元/立方米+551米×13元/米+6日×160元/日=733524.6元，上诉人已支付570000元，还需再支付163524.6元。一审判决上诉人支付被上诉人工程款323813.4元及利息，系计算工程款数额依据的事实和计算方式有错，致使判决数额错误，应予纠正。综上所述，为维护上诉人的合法权益，请求依法改判支持上诉人的上诉请求，或将案件发回重审。 另补充：1.山东衡信工程咨询事务所有限公司的经营范围不具有二次构造鉴定评估及合法的主体资质，所出具的基本建设工程审计报告仅是依照图纸的推算得出的数据，不具有合法准确的真实性，并且与***、***出具的证明内容载明的工程量相冲突，也与GB50924-2014砌体结构工程施工规范、GB50203-2011砌体结构工程施工质量验收规范对于二次构造术语定义的解释相悖。2.一审法院对于承包合同第3条中同浇筑砌体同等价格计算，合同的整体内容客观理解不能用主观臆断理解为分开另行计算。根据约定不明视为没有约定的原则，不能作为合同的依据。3.莘县正大公司对项目经理***就案涉工程实施的民事法律行为，应当承担法律责任。一审中，该公司自认欠付上诉人建设工程款的数额，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释第43条规定，应当判决该公司在欠付建设工程款范围内对被上诉人承担责任，一审判决适用法律不当。现把莘县正大公司变更为被上诉人。 被上诉人***答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 一、一审法院认定“2018年10月16日，上诉人***作为甲方、答辩人***作为乙方签订**小学综合楼建筑二次结构工程承包合同，约定将二次结构工程包括水泥砌块的搬运及砌体、二次柱子的砼浇筑、二次结构柱钢筋的制作、绑扎、模板的制作安装承包给***施工，二次结构按砌块280元/m计算(砼浇筑砌体同等价格计算)，每完成一层的一半付款百分之九十，工程竣工后，十五天内全部付清。”是上诉人与答辩人双方对于承包合同的具体约定，是双方真实意思的表达，且答辩人已经完全按照合同的约定履行了合同义务。上诉人在上诉状中所述的“建筑施工的二次结构”所指的意思是建筑工程中的术语规定意思，而不是本案的客观事实，且涉案合同已经莘县人民法院一审及本院终审均认定为合法有效，涉案施工面积经双方共同委托的山东衡信工程咨询事务所有限公司审核确定。一审法院根据事实情况依据审核的结果认定施工面积是非常正确的。 二、一审法院判决工程款数额依据的工程量和计算方式完全符合双方的约定及本案的客观事实。上诉人上诉状中的所述内容纯属是对涉案合同表面文字及语句的咬文嚼字，没有遵守当时双方签订合同的真实意思及之后实际履行的具体情况，不注意其精神实质，毫无实际意义。 三、一审法院判决计算工程款数额合法有据。答辩人施工完毕之后，由于上诉人对答辩人的施工量不予认可而发生争议，后经协商约定并签订协议，双方自愿委托第三方来核实涉案工程施工面积，对第三方鉴定结果，均认可有效，签字确认，并由莘县司法局**司法所见证。2020年8月11日，山东衡信工程咨询事务所有限公司接受双方共同委托，出具山东衡信基报字(2020)第93号基本建设工程审核报告，审核结果为：涉案工程施工量合计为3163.18立方米。上诉人断章取义，仅依据字面意思，自认为的计算方式来计算涉案工程款数额是非常之错误的，其目的完全是为了拖延支付工程款的时间，浪费司法资源。综上，请二审法院查明案件事实情况，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 另补充：山东衡信工程咨询事务所有限公司的经营范围包括施工图预算、工程结算、工程竣工财务决算等业务，包含对涉案工程款类型的评估，且是上诉人与被上诉人***因对***、***出具的证明存在争议和被上诉人***实际施工量不符的情况下共同协商，委托该公司对涉案工程量进行的评估。评估后上诉人是对该评估结果认可的，且已陆续支付给被上诉人部分工程款。 被上诉人莘县正大公司答辩称，1.本案系上诉人与被上诉人***之间的合同纠纷，与我公司无关；2.上诉人在法定期限内提起的上诉系将莘县正大公司列为原审被告，本次开庭将莘县正大公司列为被上诉人超出上诉期限，且上诉人对莘县正大公司在欠付工程款范围内对***承担法律责任没有法律上的利害关系，该诉求与上诉人不具有关联性；3.上诉人要求莘县正大公司在欠付工程款范围内承担责任没有法律依据，上诉人引用的法律依据仅适用于发包人，对承包人不适用。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决被告***支付原告工程款324533.4元及利息（利息以324533.4元为基数，自2019年2月16日起计算至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；2.判决被告莘县正大公司在未支付***工程款范围内承担连带支付责任。庭审过程中，原告将第二项诉讼请求变更为要求被告莘县正大公司与***承担连带支付责任。 一审法院认定的事实：莘县正大公司自莘县教育局承包莘县**镇小学施工工程。2018年6月6日，莘县正大公司项目经理***与被告***签订建设工程施工劳务分包合同，将**镇中心小学综合楼（基础以上）工程分包给***施工，合同约定进场时间为2018年6月15日，合同工期为138天，进度款按一层15%、二层15%、三层10%、四层10%、砌完墙付10%、内外墙抹完灰付10%，所有墙、地砖、大理石、散水等土建完工后付15%，全面竣工验收后付10%，余5%为质保金，一年后付清。2021年2月11日，被告***出具收条，载明“**小学综合楼工程款肆拾玖万柒仟捌佰玖拾***角总工程款95%已结清***2021年2月11日”。 2018年10月16日，被告***作为甲方、原告***作为乙方签订**小学综合楼建筑二次结构工程承包合同，约定将二次结构工程包括水泥砌块的搬运及砌体、二次柱子的砼浇筑、二次结构柱钢筋的制作、绑扎、模板的制作安装承包给***施工，二次结构按砌块280元/m3计算（砼浇筑砌体同等价格计算），每完成一层的一半付款百分之九十，工程竣工后，十五天内全部付清。2019年1月29日，***、***出具证明，内容为：“证明**工地二次结构工程量为：贰仟柒佰柒拾陆点伍捌立方（2776.58m3），注独立柱（报告厅除外）为44.35m3肆拾肆点叁***另加一层L线脚浇砼***拾壹米（551米），每米13元另加用**工修补陆个工日（6个工日）证明人******2019年1月29号”。被告***对零工证明予以认可。后因双方对**小学综合楼二次结构结算面积有争议，2020年7月1日，被告***作为甲方、原告***作为乙方签订协议，约定双方自愿委托第三方来核实**镇小学综合楼二次结构面积，对第三方鉴定结果，双方均认可有效，甲方按照第三方鉴定结果支付给乙方下欠工程尾款，下欠尾款自甲方收到款项后按比例发给乙方，第三方鉴定所需费用由甲乙双方共同承担，一人一半，***、***均签字确认，并由莘县司法局**司法所在见证方处加盖公章。2020年8月11日，山东衡信工程咨询事务所有限公司接受原告***、被告***共同委托，出具山东衡信基报字（2020）第93号基本建设工程审核报告，审核结果：***施工的聊城市莘县**镇中心小学教学综合楼主体二次结构的工程量为：1.现浇构造柱484.97立方米；2.现浇过梁10.73立方米；3.窗台现浇压顶76.76立方米；4.砌体填充墙2590.72立方米。合计3163.18立方米。被告***主张审核报告中的面积为**小学综合楼整体面积，但原告***并未全部施工完毕且存在剔占涨模、清理垃圾的费用，并提交工人***、***、***、王现革的证人证言，要求扣除相关项目工程款，对此原告不予认可，被告***后放弃该项主张。 被告***提交2020年12月26日的协议一份，内容为：“甲方：***…乙方：***…甲方系**镇小学综合楼二次结构的发包方，乙方系**镇小学综合楼二次结构的承包方，双方关于**镇小学综合楼二次结构结算面积总数发生不一致意见，经过充分协商，遵循自愿，公平和诚实信用的原则，双方达成协议如下：一、经司法所调解甲乙双方均认可**镇小学综合楼二次结构面积为2590立方。二、甲方按照2590立方米给乙方结算工程量。…甲方：***乙方***。”见证方**司法所处未加盖公章。后经核实，协议中的签字“***”并非原告***本人签署，该协议并未生效。 2021年1月21日，***诉至一审法院，要求确认与***签署的《**小学综合楼建筑二次结构工程承包合同》无效，一审法院于2021年4月2日作出（2021）鲁1522民初696号民事判决书，判决驳回***的诉讼请求，***对该判决不服，上诉于山东省聊城市中级人民法院，山东省聊城市中级人民法院于2021年6月30日作出（2021）鲁15民终2711号民事判决书，载明：“本院认为，涉案合同有双方当事人的签名，并已实际履行完毕，涉案工程的楼房也已交付使用，且不存在合同法规定的无效情形，应认定该合同合法有效。上诉人陈述签订合同时没有手写内容及合同存在造假情况，但无证据予以证明。一审时，上诉人无正当理由未申请鉴定，二审又欲申请，本院不予支持。…判决如下：驳回上诉，维持原判。” 2022年1月16日，莘县正大公司出具莘县**镇中心小学综合楼项目说明，内容为：“就我公司施工的莘县**中心小学项目中，***与***之间因具体施工面积等核算有误差，产生诉讼，虽经法院审理判决，但是仍存在计算面积计价数额纠纷，我公司建议双方继续通过诉讼程序依法判决，同时我公司配合***对***剩余约计二十五万元的工程款（如对款项数额有异议，以第三方审计为准）的财产保全。经司法审判***胜诉后，公司将教育部门支付的保全剩余工程款向***进行支付。特此说明。”原、被告对此说明均无异议。 另查明，被告***已陆续向原告***支付工程款共计570000元。 一审法院认为，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告***与被告***签订承包合同，原告***已按照约定施工完毕，被告***应按照约定给付工程款。原告***与被告***签订的承包合同已被确认为有效合同，被告***虽对单价有异议，但并未提供反驳证据，本院对***按照270元每立方米计算价款的抗辩依法不予采信。 对于施工面积，原告***与被告***在莘县司法局**司法所的见证下签订协议，约定由第三方对施工面积进行鉴定，并约定对第三方的鉴定结果双方均认可有效，被告***按照第三方鉴定结果支付原告下欠工程尾款。山东衡信工程咨询事务所有限公司接受双方共同委托，以施工图纸、2016年《山东省建筑工程消耗量定额》工程量计算规则为审核依据，按照国家基本建设结算的有关规定出具审核报告，审核报告也明确载明“***施工的聊城市莘县**镇中心小学教学综合楼主体二次结构的工程量为：…合计：3163.18立方米”，被告***虽主张审核报告中载明的面积为整体面积，并非全部由原告***施工完毕，但并未提供足以推翻审核报告的反驳证据，对其抗辩依法不予采信。对于零工，被告***予以认可，但对修补工280元/工日的价格有异议，认可160元/工日，原告亦同意按照160元/工日计算，法院对此予以确认。 关于莘县正大公司应否承担连带给付义务。合同具有相对性。本案中，莘县正大公司系莘县**小学工程的承包方，***系该公司项目经理，其以个人名义与***签署劳务分包合同，***又与***签订承包合同，由***实际施工**小学综合楼建筑二次结构工程，***与莘县正大公司并无合同关系，其要求莘县正大公司承担连带支付责任无法律依据，依法不予支持。莘县正大公司出具的项目说明载明“经司法审判***胜诉后，公司将教育部门支付的保全剩余工程款向***进行支付”，各方对该说明均无异议，故原告可待条件符合后直接要求莘县正大公司将未支付***的工程款支付给其本人，莘县正大公司应按照项目说明的承诺履行支付义务。 综上，原告***的工程款为：3163.18立方米×280元/立方米+551米×13元/米+6日×160元/日=893813.4元，被告***已支付570000元，尚欠323813.4元。 关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，自应付工程价款之日起按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。本案中，原告***与被告***关于利息计付并无约定，原告也未举证证明工程交付时间或竣工结算时间，故利息可自原告起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决如下：一、被告***支付原告***工程款323813.4元及利息（利息以323813.4元为基数，自2022年8月16日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）,于本判决生效之日起十日内付清（可通过本院案款专户过付，户名：莘县人民法院，开户行：中国建设银行股份有限公司莘县支行，账号：3705********）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6168元，减半收取计3084元，由原告***负担7元，由被告***负担3077元。 二审中，上诉人提交：证据一、二次构造施工图片四张（不是本案的工程照片），证明在实际施工中二次结构包含填充墙、构造柱、偏梁等施工内容，各施工内容不具有割裂分开累加计算的客观基础，由此证明山东衡信事务所出具的基本建设工程审计报告仅是依据施工图纸进行的理论推算，与客观事实不符。证据二、砌体结构工程施工质量验收规范一份，证明国家施工结构标准中，对于二次构造有专门的术语解释，该解释内容与涉案工程承包合同第一条约定的内容形成对应关系，能够印证施工合同约定施工内容清晰明确，第3条约定的工程单价是按照砌块为计价单位进行固定价款结算。 被上诉人***质证称，对证据一有异议，该四张照片并不是本案涉案工程的现场照片，与本案没有任何关联性。其是上诉人对二次结构的单方施工异议，不能证明其所要证明的目的。对于证据二与本案没有关联性，该证据是上诉人在网络上下载的工序施工规范文件，不符合本案的客观事实，也不属于双方当事人的具体约定，不能作为证据使用。 被上诉人莘县正大公司质证称，上诉人提交的证据与我公司不具有关联性，不予质证。 本院查明的其他事实同一审认定的事实。 本院认为，从一、二审查明的情况看，***与***签订的承包合同已被确认为有效合同，双方应按合同约定履行。对于施工面积，***与***在莘县司法局**司法所的见证下签订协议，约定由第三方对施工面积进行鉴定，并约定对第三方的鉴定结果双方均认可有效，***按照第三方鉴定结果支付原告下欠工程尾款。双方亦应按照该协议履行。后经山东衡信工程咨询事务所有限公司接受双方共同委托出具审核报告。经审查，该审核报告系双方共同委托，鉴定机构具备相应资质，程序合法，应当作为认定案件事实的依据。上诉人***所持该上诉理由，无相反证据推翻该审核报告，对其上诉理由不予采信。一审据此计算的工程量及工程款数额，并无不当。 关于莘县正大公司在本案中应否承担付款责任的问题。首先，合同具有相对性。与***签订协议并履行的是***，而非莘县正大公司。其次，莘县正大公司是否在欠付工程款范围内承担责任属于被上诉人***的诉求，上诉人无权提出该诉求。再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第43条规定的是发包人如何承担责任，而莘县正大公司系承包人，不适用该规定。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3506元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年一月十六日 法官助理　*** 书 记 员　***