春泉园林股份有限公司、河南某某装饰工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫15民终5220号

上诉人（原审被告）：春泉园林股份有限公司。

住所地：河南省潢川县城关镇迎宾南路。

统一社会信用代码：91411500770889782G。

法定代表人：叶贺年，该公司总经理。

委托诉讼代理人：施如冰，河南捷达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南**装饰工程有限公司。

住所地：河南省郑州市金水区红旗路34号院6号楼2号。

统一社会信用代码：91410105MA4116B66Q。

法定代表人：马灯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王德军，河南盛意律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑倩，河南盛意律师事务所律师。

原审被告：息县住房和城乡规划建设局。

住所地：河南省息县北大街。

统一社会信用代码：11411528MB0N86204J。

法定代表人：谢克刚，该局局长。

委托诉讼代理人：曾涛，河南开景律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨**刚，河南开景律师事务所律师。

上诉人春泉园林股份有限公司因与被上诉人河南**装饰工程有限公司、原审被告息县住房和城乡规划建设局建设工程合同纠纷一案，不服河南省息县人民法院（2021）豫1528民初3744号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人春泉园林股份有限公司的委托诉讼代理人施如冰，被上诉人河南**装饰工程有限公司的委托诉讼代理人王德军、郑倩，原审被告息县住房和城乡规划建设局的委托诉讼代理人曾涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

春泉园林股份有限公司上诉请求：1、请求依法撤销息县人民法院作出的（2021）豫1528民初3744号民事判决，依法改判或发回重审。2、一、二审案件诉讼费用由河南**装饰工程有限公司承担。事实和理由：一、一审认定春泉园林股份有限公司案涉工程总金额为29万元是错误的，29万元仅是合同暂定价款，而最终价款以河南**装饰工程有限公司开具发票的金额为准，因为总金额确定错误，则导致判决结果错误。1、双方签订的《单项工程分包合同》第八条约定，合同暂定价为29万元，最终需要按实际施工量结算。2、一审河南**装饰工程有限公司提交的发票证明目的就是总工程款的最终金额。在发现发票金额为268741.2元时，其代理人称庭后与其当事人沟通后递交，但最终也没有向法院提交其他发票。由此可见，双方以发票金额作为工程款的最终金额是已经确定的。现发票金额为268741.2元，一审法院确直接认定总金额为29万元，明显是错误的。假设，发票的金额大于合同的暂定价格，那么河南**装饰工程有限公司还会不会同意这个暂定价格直接约束春泉园林股份有限公司呢。公平起见，应当按照双方约定及证据去判断最终的结算金额。二、春泉园林股份有限公司认为，河南**装饰工程有限公司应当经工程验收合格后再收取工程款，且根据合同约定，尾款的10%应当由业主支付后，再支付给河南**装饰工程有限公司。因此，河南**装饰工程有限公司要求春泉园林股份有限公司现在支付全部剩余款项是没有事实及法律依据的。1、双方签订的《单项工程分包合同》第九条第二款已经有了明确约定：“甲方根据业主付款情况支付同比例应付款的10%”。但河南**装饰工程有限公司抗辩称该条系无效条款，所以不被约束。春泉园林股份有限公司认为，该条属于支付条款，即便合同无效，但该条的约定也应当参照适用。2、春泉园林股份有限公司与息县住房和城乡规划建设局在一审当庭多次提出河南**装饰工程有限公司施工质量出现严重问题，且提交了相关证据予以证明，河南**装饰工程有限公司对此也并没有否认，仅是对保修期已过进行抗辩。但是一审法院直接以春泉园林股份有限公司没有证据为由，不予认定案涉工程存在质量问题，明显是错误的。三、一审法院程序违法。春泉园林股份有限公司未收到一审法院送达的《管辖权异议裁定书》，剥夺了春泉园林股份有限公司的对管辖权异议的诉权。理由如下：l、春泉园林股份有限公司提供的《法定代表人身份证明书》中的地址并不是送达地址，且春泉园林股份有限公司根本不认识签收人吕红霞。2、春泉园林股份有限公司已经向一审提供了明确的送达地址，两次开庭传票均是按照春泉园林股份有限公司提供的地址收到的。3、春泉园林股份有限公司于2021年7月18日才收到中国邮政的投递短信，这还不是中国邮政的送达短信，所以贵院称申请人在2021年7月7日就已经收到裁定书是不可能的事情。

河南**装饰工程有限公司答辩称：一、春泉园林股份有限公司主张最终价款（应当）以河南**装饰工程有限公司开具的发票为准，没有事实和法律依据，一审认定案涉工程款为290000元正确。二、春泉园林股份有限公司提出河南**装饰工程有限公司应当经工程验收合格后再收取工程款以及尾款的10%应当由业主支付后，再支付给河南**装饰工程有限公司的上诉请求，于法无据，应当予以驳回。三、一审法院程序合法。《法人代表身份证明书》系春泉园林股份有限公司提供，一审法院按照春泉园林股份有限公司提供的地址送达并无不当，一审法院对管辖权异议的实体审理结果并无不当。

息县住房和城乡规划建设局答辩称：原审判决息县住房和城乡规划建设局不承担责任是正确的，事实清楚。

河南**装饰工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决春泉园林股份有限公司、息县住房和城乡规划建设局支付河南**装饰工程有限公司工程款125000元及利息（利息以96000元（扣除10%质保金）为基数自2019年11月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年11月14日止，以125000元为基数自2020年11月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；2.依法判决春泉园林股份有限公司、息县住房和城乡规划建设局支付河南**装饰工程有限公司逾期付款违约14500元；3.依法判决春泉园林股份有限公司、息县住房和城乡规划建设局承担本案的案件受理费、保全费等全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年1月10日，春泉园林股份有限公司中标息县龙湖公园（西侧）景观工程四标段工程，后息县住房和城乡规划建设局（发包方）与春泉园林股份有限公司（承包方）签订《第一部分合同协议书》，约定息县住房和城乡规划建设局将息县龙湖公园（西侧）景观工程（四标段）发包给春泉园林股份有限公司，承包方式为包工包料。工程进度款支付为完成工程总量30%，经验收合格后，支付全额工程款20%；完成工程总量60%，经验收合格后，支付至全额工程款45%；完成工程总量90%，经验收合格后，支付至全额工程款75%；全部工程竣工验收合格后，支付至全额工程款95%，剩余的工程款5%作为质量保证金，待保修期满后全部付清。2019年10月16日，春泉园林股份有限公司（甲方）与河南**装饰工程有限公司（乙方）签订《单项工程分包合同（园建、水电）》，约定春泉园林股份有限公司将息县龙湖公园西侧景观工程四标段儿童运动场、篮球场地面施工部分工程分包给河南**装饰工程有限公司施工，河南**装饰工程有限公司的承包方式为包材料、包机械、包人工、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包一年成活；开工日期为2019年10月16日，竣工日期为2019年10月30日，工期15天；工程造价290000元，采用综合单价包干形式；付款方式为材料、人工全部进场施工并开完发票之后支付工程造价的50%，全部施工完成合格后支付工程造价的30%，甲方（被告春泉园林股份有限公司）验收合格后30日内，支付同比例应付工程款的10%，余下的10%作为质量保修金于工程保修期满扣除违约金、罚款或其他款项（如有）后一次性无息退还；保修期为自甲方（春泉园林股份有限公司）整体工程竣工验收合格日起12个月；双方还约定，甲方（春泉园林股份有限公司）逾期付款，从逾期次日起计每逾期一天按逾期支付金额的万分之二向乙方支付违约金，逾期付款违约金不超出合同总额的5%。后春泉园林股份有限公司向河南**装饰工程有限公司支付工程款共计175000元，下欠的工程款未再支付。现河南**装饰工程有限公司起诉来院，要求判如所诉。另查明，案涉工程已于2020年7月投入使用。上述事实由息县龙湖公园（西侧）景观工程施工中标公示、《单项工程分包合同》、当事人陈述、案涉工程照片等证据予以证实，庭审笔录在卷佐证。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。河南**装饰工程有限公司与春泉园林股份有限公司签订的《单项工程分包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应依法确认有效，受法律保护。河南**装饰工程有限公司、春泉园林股份有限公司均应按照合同约定履行自己的义务，河南**装饰工程有限公司按合同约定完成工程施工，该工程现已投入使用，春泉园林股份有限公司应当按合同约定支付工程价款。关于春泉园林股份有限公司辩称没有收到管辖权异议裁定书的问题。一审法院根据春泉园林股份有限公司于2021年6月22日提供的法人代表证明书上记载的法定代表人地址及联系方式以法院专递邮寄送达的，对春泉园林股份有限公司的该项辩称，一审法院不予采信。关于春泉园林股份有限公司辩称河南**装饰工程有限公司无相关资质，合同系无效合同，违约条款不应当约束合同当事人的问题。本案中，河南**装饰工程有限公司提交的营业执照已经载明河南**装饰工程有限公司的经营范围为室内外装饰装修设计与施工，涉案工程为儿童运动场、篮球场地面施工与河南**装饰工程有限公司经营范围相符，对春泉园林股份有限公司该项辩称，一审法院不予采信。关于春泉园林股份有限公司辩称案涉工程质量问题，因未提供充分有效证据予以证明，一审法院对春泉园林股份有限公司的该辩称不予支持，春泉园林股份有限公司可在收集证据后另案主张。关于河南**装饰工程有限公司主张的付款义务主体。如前所述，春泉园林股份有限公司作为合同的相对方，其作为付款义务主体符合法律规定。对于息县住房和城乡规划建设局应否承担付款义务，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可见，发包人只在拖欠承包人工程价款的情况下才承担付款义务，本案中，春泉园林股份有限公司并未主张息县住房和城乡规划建设局拖欠其工程款，河南**装饰工程有限公司也无证据证明息县住房和城乡规划建设局拖欠春泉园林股份有限公司的工程款，故息县住房和城乡规划建设局不应承担责任。关于河南**装饰工程有限公司主张的工程款数额如何确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”涉案工程虽无证据证明已经过验收，但鉴于施工完工后已投入使用，应视为工程已竣工合格，故河南**装饰工程有限公司作为实际施工人主张参照合同约定的价款支付工程款，于法有据。扣除已支付的175000元，春泉园林股份有限公司应当就下欠的115000元工程款（含质保金）履行支付义务。关于河南**装饰工程有限公司主张的违约金计算按照双方合同约定从逾期次日起计每逾期一天按逾期支付金额的万分之二向乙方支付违约金，逾期付款违约金不超出合同总额的5%。不违反法律规定，一审法院予以支持。因双方均未提供明确的验收日期证据，参照已查明的投入使用时间，违约金自2020年8月1日起，按照每日17.2元支付至履行完毕之日止，以合同总额的5%即14500元为上限。由于河南**装饰工程有限公司已经主张违约金，对于其要求春泉园林股份有限公司支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十七条、第四十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用解释》第九十条规定，判决如下：一、春泉园林股份有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付河南**装饰工程有限公司工程款115000元；二、春泉园林股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付河南**装饰工程有限公司违约金（自2020年8月1日起，按照每日17.2元支付至履行完毕之日止，以合同总额的5%即14500元为上限）；三、驳回河南**装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3090元，财产保全费1145元，合计4235元，由春泉园林股份有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审判决认定事实基本相同。

本院认为：《中华人民共和国民法典》第五百零九条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，2019年10月16日，春泉园林股份有限公司（甲方）与河南**装饰工程有限公司（乙方）签订《单项工程分包合同（园建、水电）》，合同约定：“春泉园林股份有限公司将息县龙湖公园西侧景观工程四标段儿童运动场、篮球场地面施工部分工程分包给河南**装饰工程有限公司施工，河南**装饰工程有限公司的承包方式为包材料、包机械、包人工、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包一年成活；开工日期为2019年10月16日，竣工日期为2019年10月30日，工期15天；工程造价290000元……甲方（春泉园林股份有限公司）逾期付款，从逾期次日起计每逾期一天按逾期支付金额的万分之二向乙方支付违约金，逾期付款违约金不超出合同总额的5%。”该合同系春泉园林股份有限公司和河南**装饰工程有限公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，春泉园林股份有限公司和河南**装饰工程有限公司均应当按照合同约定全面履行自己的义务。河南**装饰工程有限公司按合同约定完成工程施工，该工程现已投入使用，春泉园林股份有限公司应当按合同约定支付工程价款。原审法院依据息县龙湖公园（西侧）景观工程施工中标公示、《单项工程分包合同（园建、水电）》、相关发票、现场照片及当事人陈述等证据判决春泉园林股份有限公司支付河南**装饰工程有限公司工程款115000元及违约金并无不当，本院予以支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。春泉园林股份有限公司称一审法院认定案涉工程款总金额为29万元错误，最终价款应当以河南**装饰工程有限公司开具发票的金额为准以及案涉工程存在严重质量问题等上诉理由，因其未提供充分的事实和法律依据而不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程虽无证据证明已经过验收，但鉴于施工完工后已投入使用，应视为工程已竣工合格。故春泉园林股份有限公司称河南**装饰工程有限公司应当经工程验收合格后再收取工程款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于春泉园林股份有限公司称一审法院程序违法，其未收到一审法院送达的《管辖权异议裁定书》，剥夺了其管辖权异议诉权的上诉理由，因一审法院根据春泉园林股份有限公司于2021年6月22日提供的法人代表证明书上记载的法定代表人地址及联系方式以法院专递邮寄送达《管辖权异议裁定书》未违反法律规定，故春泉园林股份有限公司的该项上诉理由于法无据，本院不予采纳。

综上所述，春泉园林股份有限公司的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3090元，由春泉园林股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　杰

审 判 员　　左立新

审 判 员　　李　虎

二〇二一年十一月十一日

法官助理　　段昀初

书 记 员　　朱云飞