春泉园林股份有限公司、广西大韵陶艺有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂14民终627号 上诉人（原审被告、反诉原告）：春泉园林股份有限公司，住所地河南省潢川县城关镇迎宾南路，统一社会信用代码91411500770889782G。 法定代表人：**年，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北泓峰律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广西大韵陶艺有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市西环南路183号，统一社会信用代码914507000811898603。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市德恒（南宁）律师事务所执业律师。 原审被告：岭南生态文旅股份有限公司，住所地广东省东莞市东城街道东源路东城文化中心扩建楼1号楼10楼，统一社会信用代码91441900708010087G。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 原审被告：岭南设计集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区沙头街道天安社区车公庙泰然七路1号博今商务广场B座八层，统一社会信用代码91441900787972726D。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原审被告：崇左市城市建设投资发展集团有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市江州区***路18号，统一社会信用代码91451400756539380H。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 上诉人春泉园林股份有限公司（以下简称春泉公司）因与被上诉人广西大韵陶艺有限公司（以下简称大韵公司）、原审被告岭南生态文旅股份有限公司（以下简称岭南文旅公司）、原审被告岭南设计集团有限公司（以下简称岭南设计公司）、原审被告崇左市城市建设投资发展集团有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2022）桂1402民初2390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月25日受理后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案，于2022年6月22日组织各方当事人进行询问。上诉人春泉公司委托诉讼代理人**、被上诉人大韵公司委托诉讼代理人**、原审被告城投公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。上诉人春泉公司法定代表人**年、被上诉人大韵公司法定代表人***、原审被告岭南文旅公司法定代表人***及其委托诉讼代理人**，原审被告岭南设计公司法定代表人***及其委托诉讼代理人***、原审被告城投公司法定代表人***未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 春泉公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、本案一、二审诉讼费全部由大韵公司负担。 事实与理由：原审判决仅依据无法认定时间的现场收方记录表，而不依据春泉公司提出的造价评估申请进行评估造价，既导致双方争议的工程量、工程款因证据不足而认定事实错误，也因未对申请作出处理而存在程序违法。春泉公司与大韵公司之间最后共同验收的时间是2019年9月25日，但此次正式验收仅对仿木栏杆部分进行了验收，仿木地坪部分未验收。二、原审判决未支持春泉公司因质量不合格要求维修整改并支付违约金的诉求，认定事实错误，适用法律错误。无论春泉公司还是大韵公司提交的相关证据，均证明大韵公司未按照合同约定的规格进行施工，同时仅对仿木栏杆进行验收，拒绝对仿木地坪进行验收本身就是因为仿木地坪部分存在质量问题需要整改。春泉公司提出了对质量进行鉴定的申请，原审判决亦未作体现和处理，存在程序违法。三、原审判决认为开具发票仅是附随义务，认定春泉公司拒付工程款属于违约，属于错误事实认定，否定了双方之间合同的约定。《崇左金龙湖项目园林绿化工程单项分包合同（园建、水电）》（以下简称单项工程分包合同）第九条付款方式中有明确约定：“4、乙方每次申请付款时均应向甲方（即春泉公司）提交完整的申请资料，并应 甲方要求开具合法有效的发票，***逾期不提供发票的，甲方有权暂缓付款”；“7、乙方知悉并同意，甲方收到业主对应本合同的工程款后向乙方支付；”上述约定，证明双方既约定了大韵公司需要先出具发票。出具发票是先合同义务，同时也证明了大韵公司是同意春泉公司在收到业主对应的工程款后再支付工程款的。因此春泉公司在大韵公司未开具发票，未收到业主工程款的情况下，拒付合同约定工程款，并不违反合同约定，不构成违约。四、原审判决认定《单项工程分包合同》合法有效，属于认定事实错误，适用法律错误。大韵公司在反诉的答辩意见中明确提出了“本案涉案工程存在违法分包、转包的事实，涉案工程的工、机、料均为答辩人（大韵公司）提供，春泉公司仅收取管理费”，且在庭审过程中，大韵公司也多次使用合同无效的字眼。春泉公司在代理意见中亦认为双方之间属于非法转包、分包。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定及《民法典》第七百九十一条的规定，春泉公司作为承包人，将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给包括大韵公司在内的第三人，该转包行为应认定无效。综上所述，春泉公司认为原判决认定事实错误，旦程序违法，适用法律错误，应发回重审。 大韵公司辩称，一审法院认定欠付工程款确定后，由大韵公司***公司开具增值税发票，春泉公司应向大韵公司支付欠付工程款，事实认定清楚，适用法律正确。一、本案中，春泉公司作为分包人（实际施工人的上手），在工程再分包关系中占据主动权，属在事实中具有优势地位的一方，其在所提供的分包合同格式文本中存在大量违背公平原则的条款；在施工过程中，春泉公司也存在拒绝配合大韵公司确认已完成工程量的事实：案涉工程项目从大韵公司退场至今，在大韵公司多次催促下，春泉公司一直未通知大韵公司到场与其确认工程量，也未向大韵公司出具相关确认工程量的正式文书，与大韵公司结算和支付剩余工程款更是遥遥无期。本案中，春泉公司一直不配合出具正式结算文书确认大韵公司完成的涉案工程工程量，但因双方事实上已经到现场对完成工程量进行确认，有双方签字确认的数据，且在大韵公司原审时向法院提交完成工程量后，春泉公司并无相反的证据推翻由大韵公司完成工程量的事实，应支持大韵公司的主张；其次，在大韵公司退场后，***公司另行通知了第三方公司进场对大韵公司未完成的仿木地坪、仿木栏杆等分部工程进行施工，但无证据表明第三方公司对由大韵公司施工的部分进行过拆除后重新施工，也未对大韵公司已完成部分进行过加铺或翻修。此情况下，以发包人给 承包人结算的仿木地坪、仿木栏杆的总工程量减去春泉公司分包给第三方完成的工程量，也能算出由大韵公司完成的工程量，不必然需要经过司法鉴定去实现。二、关于涉案工程质量是否合格的问题。（一）最高人民法院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条中已明确“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持......”本案涉案工程早已移交使用，春泉公司在法院审理后提出质量问题抗辩，显然是不合适的。（二）在一审过程中，没有任何证据表明大韵公司未按照合同约定的规格进行施工，且从案涉工程并未存在拆除重建，直接移交发包人使用，且发包人并未就案涉工程相关“规格”问题提出整改意见方面即可认定案涉工程并不存在春泉公司主张的问题。（三）春泉公司认为“......仅对仿木栏杆进行验收，拒绝对仿木地坪进行验收本身就是因为仿木地坪部分存在质量问题需要整改......”这点与事实不符且存在严重的逻辑错误，一审法院依据以上两点认定大韵公司完成的工程量并支持按双方签订的施工合同约定单价计算得出涉案工程价款是符合事实和法律依据的。二、关于涉案工程质量是否合格的问题。（一）最高人民法院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条中已明确“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持......”本案涉案工程早已移交使用，春泉公司在法院审理后提出质量问题抗辩，显然是不合适的。（二）春泉公司认为“......无论春泉公司还是大韵公司提交的相关证据，均证明大韵公司未按照合同约定的规格进行施工......”这点与事实严重不符。在一审过程中，没有任何证据表明大韵公司未按照合同约定的规格进行施工，且从案涉工程并未存在拆除重建，直接移交发包人使用，且发包人并未就案涉工程相关“规格”问题提出整改意见方面即可认定案涉工程并不存在春泉公司主张的问题。（三）春泉公司认为“......仅对仿木栏杆进行验收，拒绝对仿木地坪进行验收本身就是因为仿木地坪部分存在质量问题需要整改......”这点与事实不符且存在严重的逻辑问题。 岭南文旅公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。岭南文旅公司并非合同相对方，与大韵公司之间不存在合同关系，亦不存在债权债务关系。春泉公司具有建筑企业资质，其将部分园林工程交给大韵公司施工，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工 合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，且大韵公司未上诉，故岭南文旅公司无需在欠付工程款范围内承担连带责任。 岭南设计公司述称，春泉公司要求岭南设计公司在欠付范围承担连带责任并共同承担案件全部诉讼费用的诉讼请求，无任何事实和法律依据。一、岭南设计公司与大韵公司、春泉公司之间均不存在任何合同关系，也不存在任何债权债务关系。据大韵公司提交的证据材料可知，岭南设计公司非《崇左金龙湖项目园林绿化工程单项工程分包合同（园建、水电）》合同当事人，与春泉公司、大韵公司均不存在任何事实或者法律上的合同关系，亦不存在任何债权债务关系。二、大韵公司要求岭南设计公司承担欠付范围承担连带责任，无任何事实和法律依据。 大韵公司向一审法院起诉请求：1.解除大韵公司与春泉公司于2018年6月20日签订的《崇左金龙湖项目园林绿化工程单项工程分包合同（园建、水电）》；2.春泉公司立即支付拖欠大韵公司的工程款812065.4元；3.春泉公司向大韵公司赔偿违约金64849.18元；4.岭南文旅公司、岭南设计公司、城投公司在欠付工程款范围内与春泉公司承担连带清偿责任；5.春泉公司、岭南文旅公司、岭南设计公司、城投公司共同承担本案诉讼费、鉴定费、保全费、保全担保费等全部诉讼费用。春泉公司向一审法院提出反诉请求：1.大韵公司对其施工的质量问题进行整改维修并编制竣工图。2.大韵公司***公司支付违约金33万元；4.大韵公司按工程款总额的3%***公司开具增值税发票。 一审法院认定事实：2018年2月1日，城投公司与岭南文旅公司、岭南设计公司签订《崇左市金龙湖都市休闲公园设计施工总承包合同书》，由岭南文旅公司、岭南设计公司作为联合体对崇左市金龙湖都市休闲公园项目进行总承包。 2018年6月20日，春泉公司与大韵公司签订《工程单项分包合同》，约定：1.由大韵公司对崇左市金龙湖都市休闲公园项目设计施工总承包，包括仿木栏杆、仿木地坪；2.承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全；3.计价方式采用综合单价包干形式，暂定工程造价为56万元，综合单价按附件预算书中的单价执行，工程量列项按预算书中列项执行，计量规则按现行本地区政府有关定额规则执行；4.进度款付款方式为按月进度80%付款，工程完工后6个月内付至总结算价的9 5%，剩余5%质保金1年无息付清；5.大韵公司每次申请付款时应提交完成申请资料并开具合法有效的发票，逾期不提供发票的，春泉公司有权暂缓付款；6.春泉公司逾期付款的，从逾期次日起每逾期一天按逾期支付金额的万分之二向大韵公司支付违约金，逾期付款违约金不超过合同总额的5%。 2018年8月10日，大韵公司与春泉公司共同在《2018年崇左金龙湖混凝土仿木地砖预算》***，确认混凝土仿木地砖单价为238元/㎡，暂定工程量5000㎡，总价为119万元，工程量按实收方计量。合同签订后，大韵公司对涉案工程进行施工。 2018年10月10日，施工员黄深、施工方代表***、春泉公司的生产经理黄深，共同签署《现场收方记录表》，记载仿木地砖码头一933㎡、平台四712㎡、北次广场和三小平台6**㎡、车广场366㎡。2018年11月10日，施工员**、施工方代表***、预算员***、生产经理黄深共同签署《现场收方记录表》，记载平台六仿木地砖1470㎡。以上仿木地砖合计4145㎡，单价为238元。 2019年9月25日，大韵公司与春泉公司共同签署《现场收方记录单》，确认110cm仿木栏杆的数量为151.2米，120cm仿木栏杆的数量为864.96米。大韵公司与春泉公司还共同签署了一份《结算汇总表（班组）》（时间不详），亦载明110cm仿木栏杆的数量为151.2米，120cm仿木栏杆的数量为864.96米，同时记载110cm仿木栏杆单价为280元/米，价款为42336元；120cm仿木栏杆的单价为310元/米，价款为268137.6元。大韵公司完成上述施工后，退出现场，将完工内容交付给春泉公司。 另查明，施工过程中，春泉公司向大韵公司支付工程款484918.2元，大韵公司***公司开具了等额的增值税专用发票。在诉讼过程中，大韵公司申请财产保全，本院经审查后作出（2021）桂1402民初2390号民事裁定书，裁定以876915元为限，冻结春泉园林股份有限公司名下的银行存款或查封、扣押其相应价值的财产。财产保全期限：冻结银行存款一年；查封动产二年；查封不动产、冻结其他财产权三年。就大韵公司申请财产保全，中国平安财产保险股份有限公司广西分公司为其出具保单保函，大韵公司支出1491**全担保费。 春泉公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，本院裁定驳回春泉公司对本案管辖权提出的异议。该裁定已发生法律效力。 一审法院认为，大韵公司与春泉公司经过自由协商签订《工程分包合同》，***公司将崇左市金龙湖都市休闲公园的仿木栏杆以及仿木地坪交由大韵公司承包，是双方的真实表示，没有违反法律行政法规的规定，属于合法有效的合同。现大韵公司诉请解除该合同，春泉公司亦在庭审中表示同意解除，本院予以确认。综合原、被告的诉辩意见，本案本诉的争议焦点为：1.春泉公司是否拖欠大韵公司工程款；2.春泉公司是否应向大韵公司支付违约金；3.岭南文旅公司、岭南设计公司以及城投公司是否应承担连带责任；4.大韵公司诉请的保全担保费是否应支持。反诉的争议焦点为：1.大韵公司的施工是否存在质量问题；2.大韵公司是否应***公司支付违约金；3.大韵公司是否应***公司开具税率为3%的增值税专用发票。 （一）关于春泉公司是否拖欠大韵公司工程款的问题。大韵公司按合同约定完成了工程量。春泉公司应支付相应的价款，开具发票只是附随义务，不能因此排除付款义务。根据证据和事实认定，大韵公司施工110cm仿木栏杆的价款为42336元、120cm仿木栏杆价款为268137.6元，仿木地砖的工程量为4145㎡，结合仿木地砖的单价238元/㎡，仿木地砖的价款为986510元（4145㎡×238元/㎡）。大韵公司施工的仿木栏杆及仿木地砖的总价款为1296983.6元（42336元+268137.6元+986510元），扣除春泉公司已经支付的484918.2元，春泉公司尚欠大韵公司工程款812065.4元（1296983.6元-484918.2元）。 （二）关于春泉公司是否应向大韵公司支付违约金的问题。《工程分包合同》约定，春泉公司应按月进度80%付款，工程完工后6个月内付至总结算价的95%，剩余5%质保金一年内无息付清。对于大韵公司撤出现场的时间，双方意见不一致；但不论是春泉公司反诉状中所陈述的2019年4月还是春泉公司答辩状中陈述的2019年9月大韵公司撤出施工现场，大韵公司将其已完工部分交付给春泉公司，时至今日已两年多时间。春泉公司逾期付款，应按约承担违约责任。大韵公司按照不超出合 同总额的5%主张违约金64849.18元，符合合同约定，一审法院予以支持。 （三）关于岭南文旅公司、岭南设计公司以及城投公司是否应承担连带责任的问题。春泉公司具有建筑业企业资质，其将部分园林工程（仿木栏杆、仿木地砖）交由大韵公司施工，是合法有效的合同。大韵公司套用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条关于实际施工人的规定主张岭南文旅公司、岭南设计公司以及城投公司在欠付工程款内承担责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 （四）关于大韵公司诉请的保全担保费是否应支持的问题。因《工程分包合同》中并未约定保全担保费的负担问题，而且保全担保费也并非诉讼的必然支出，因此一审法院不予支持。 （五）关于大韵公司的施工是否存在质量问题的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”大韵公司撤离施工现场的时候已经将完工部分交付给春泉公司，春泉公司并未提出施工质量问题，而崇左市金龙湖都市休闲公园现已投入使用，春泉公司在大韵公司诉求工程欠款的时候答辩施工质量存在问题，与法律规定不相符，不予支持。春泉公司反诉请求大韵公司维修整改，一审法院不予支持。 （六）关于大韵公司是否应***公司支付违约金的问题。根据第五个争议焦点的评述，春泉公司反诉大韵公司施工质量不合格理由不成立，在此基础上所主张的违约金亦不成立。 （七）关于大韵公司是否应***公司开具税率为3%的增值税专用发票的问题。根据《工程分包合同》的约定，大韵公司请款前，应***公司开具税率为3%的增值税发票。对于春泉公司已支付的484918.2元，大韵公司已经开具了相应发票；对于春泉公司剩余未付款项812065.4元，大韵公司亦应***公司开具税率为3%的增值税发票。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条、第五百七十七条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除广西大韵陶艺有限公司与春泉园林股份有限公司于2018年6月20日签订的《崇左金龙湖项目园林绿化工程单项分包合同（园林、 水电）（合同编号：CZJLH-20180620-01）》； 二、春泉园林股份有限公司支付广西大韵陶艺有限公司工程款812065.4元及违约金64849.18元；三、驳回广西大韵陶艺有限公司的其他诉讼请求；四、广西大韵陶艺有限公司***园林股份有限公司开具金额为812065.4元、税率为3%的增值税专用发票；五、驳回春泉园林股份有限公司其他反诉请求。案件本诉受理费12570元、反诉受理费3125元、保全费4905元，均***园林股份有限公司负担。 本院二审中，各方当事人无新证据提交。大韵公司对一审查明的事实无异议；春泉公司对一审法院查明的“2018年10月10日，施工员黄深、施工方代表***、春泉公司的生产经理黄深，共同签署《现场收方记录表》”有异议，事实是《现场收方记录表》没有标注落款时间。 对当事人有争议的事实，本院认定如下：《现场收方记录表》中收方时间栏中注明“2018.10.10”，故春泉公司主张《现场收方记录表》没有标注落款时间不予采信。 综上，一审查明事实属实，本院予以确认。 另查明，二审中，城投公司认可涉案工程包括仿木栏杆、仿木地坪经验收合格并投入使用。 本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。2018年6月20日，春泉公司与大韵公司签订《工程单项分包合同》，双方约定春泉公司将崇左市金龙湖都市休闲公园项目设计、包括仿木栏杆、仿木地坪项目施工发包给设分包给大韵公司，同时，双方还约定承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全；计价方式采用综合单价包干形式，暂定工程造价为56万元，综合单价按附件预算书中的单价执行，还将相关权利义务作了约定，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应严格依约履行各自义务。一、关于大韵公司施工的工程量的造价问题。（一）2018年10月10日，施工员黄深、施工方代表***、春泉公司的生产经理黄深，共同签署《现场收方记录表》，记载仿木地砖码头一933㎡、平台四712㎡、北次广场和三小平台6**㎡、车广场366㎡。2018年11月10日，施工员**、施工方代表***、预算员***、生产经理黄深共同签署《现场收方记录表》，记载平台六仿木地砖1470㎡，以上仿木地砖合计4 145㎡，单价为238元，故仿木地砖总造价为986510元（4145㎡×238元）；（二）大韵公司施工后，大韵公司与共同签署了一份《结算汇总表（班组）》，该汇总表载明110cm仿木栏杆的数量为151.2米，120cm仿木栏杆的数量为864.96米，同时记载110cm仿木栏杆单价为280元/米，价款为42336元；120cm仿木栏杆的单价为310元/米，价款为268137.6元，共310473.6元；二、关于大韵公司施工的工程质量问题。城投公司认可涉案工程包括仿木栏杆、仿木地坪经验收合格并投入使用。春泉公司上诉主张涉案工程质量不合格没有事实与法律依据，一审法院不准***公司提出工程质量鉴定并不支持春泉公司主***整改及支付违约金及确认大韵公司按剩余未付款项812065.4元的3%***公司开具增值税发票并无不妥；三、关于春泉公司是否应向大韵公司支付违约金的问题。《工程分包合同》约定，春泉公司应按月进度80%付款，工程完工后6个月内付至总结算价的95%，剩余5%质保金一年内无息付清。春泉公司答辩状中陈述的2019年9月大韵公司撤出施工现场，大韵公司将其已完工部分交付给春泉公司，至今已两年多时间。春泉公司逾期付款，应按约承担违约责任。大韵公司按照不超出合同总额的5%主张违约金64849.18元，符合合同约定，一审法院该项判决正确。四、关于春泉公司尚欠大韵公司工程款数额问题。双方在诉讼中认可春泉公司已付484918.2元，故春泉公司尚欠大韵公司812065.4元（986510元+310473.6元-484918.2元）。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。春泉园林股份有限公司上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15662元（春泉园林股份有限公司已预交），***园林股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　黄　秀 审 判 员　**美 二〇二二年八月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。