临沂港湾房地产开发有限公司、山东程达建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁13民终895号

上诉人（原审被告）：临沂港湾房地产开发有限公司，住所地山东省临沂市河东区芝麻墩街道临沂港湾商务会馆11楼。

法定代表人：吴兴国，执行董事。

委托诉讼代理人：单夫纯，山东三禾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东程达建设工程有限公司，住所地山东省临沂市兰山区半程镇驻地西哨村。

法定代表人：陈恒波，总经理。

委托诉讼代理人：朱金丽、沈晓军，山东品众元律师事务所律师。

上诉人临沂港湾房地产开发有限公司（以下简称港湾公司）因与被上诉人山东程达建设工程有限公司（以下简称程达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服临沂经济技术开发区人民法院（2021）鲁1392民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人港湾公司法定代表人吴兴国及其委托代理人单夫纯、被上诉人程达公司法定代表人陈恒波及其委托代理人朱金丽、沈晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

港湾公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一审法院对以房抵款的728万元及港湾商务会馆有限公司代上诉人支付的148万元，代隋进宁偿还于雷的231万元，代隋进宁偿还王发霞的155.6万元没有认定为已付工程款错误。

程达公司辩称：我方认可港湾商务会馆有限公司支付的148万元，对其他三笔均不认可。一审法院就这三笔认定正确。

程达公司向一审法院起诉请求：１.判令港湾公司支付逾期未付的一次结构工程款15261385.67元；2.判令港湾公司支付利息（自应付款之日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的贷款利率标准计算）；3.判令港湾公司支付违约金（按照合同总价款的3%支付）；4.诉讼费用由港湾公司负担。

一审法院认定事实：程达公司成立于2010年6月22日，企业类型为其他有限责任公司。2014年5月15日，程达公司股东由麻会会、陈连普变更为麻会会、陈恒波，同日法定代表人由陈连普变更为陈恒波；2015年6月17日，股东由陈恒波、麻会会变更为陈恒波、刘广苹；2015年11月30日，程达公司的名称由“临沂程达建筑工程有限公司”变更为“山东程达建设工程有限公司”；2017年9月19日，程达公司的股东由刘广苹、陈恒波变更为刘广苹、平建林；2019年12月30日，股东变更为平建林、陈恒波；2021年2月25日，股东变更为陈恒波、山东恒君企业管理咨询有限公司。港湾公司成立于2011年9月21日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），杨妙兰担任公司法定代表人，吴兴国、丁前平担任公司董事，杨妙兰、杨俊远、齐平也曾先后担任董事。2020年1月16日，港湾公司的法定代表人由齐平变更为吴兴国。程达公司提交了2014年3月1日签订的，其作为承包人，港湾公司作为发包人的“临沂港湾·新里程2#、3#、5#、6#住宅楼施工合同”，约定承建临沂港湾·新里程2#、3#、5#、6#住宅楼土建及装饰装修安装工程，合同价款6340万元，项目经理马连平。合同还对其他事项作了约定，双方加盖了公章和杨妙兰、陈恒波私章。港湾公司在本案中亦提交了一份“临沂港湾·新里程2#、3#、5#、6#住宅楼施工合同”，内容基本一致，但落款时间为2015年8月17日。港湾公司提交了2014年3月6日签订的，其作为发包人，程达公司作为承包人的《建设工程施工合同》，约定程达公司承建“临沂港湾经典家园2#、3#、4#、5#、6#、9#”的土建和安装部分，合同价款7200万元。合同还对其他事项作了约定，双方加盖了公章和杨妙兰、陈连普私章。2014年3月1日至2014年12月底期间，程达公司完成了涉案项目2#、3#、5#、6#楼基础及主体结构部分。施工期间，程达公司刻制了“临沂程达建筑工程有限公司港湾项目部”章（以下简称“项目章”），安排隋进宁作为项目负责人。2014年12月30日，港湾公司作为甲方，程达公司作为乙方，签订了《关于港湾·新里程项目的补充协议》。协议第二条约定，“港湾·新里程项目乙方授权隋进宁负责该项目的施工管理业务。甲方拨付的工程款乙方优先用于隋进宁的个人借款1980万元（详见借款单据）利息由其本人承担”；第三条约定，“乙方继续承建甲方开发经典·港湾项目的2#、3#住宅楼（可视销售情况并在甲方同意下施工5#、6#住宅），甲方使用经典·港湾项目的1#住宅楼（共44套住宅约7000平方米）按单价每平方米一千元（总价约七百万元整）抵押给乙方（详见抵押清单）作为乙方承建项目工程款，如2015年10月1日前甲方未能及时拨付工程款，乙方有权将经典·港湾项目的1#住宅楼折价、拍卖、变卖或以其他方式处理，从所得价款中优先得到偿还”。合同还对其他事项作了约定，双方加盖公章，吴兴国在甲方处、陈恒波在乙方处签字确认。2015年4月24日，港湾公司、谢修直、程达公司形成了《临沂港湾·经典家园2#、3#、5#、6#楼谢修直施工队工程量结算表》，确定谢修直施工的工程总量为18326746.5元，已付91万元，余额9226746元，“剩余款项现由临沂港湾房地产开发有限公司直接从工程款中支付给劳务队，临沂程达建筑公司出具合法手续（收款收据）给临沂港湾房地产开发有限公司”。合同还对其他事项作了约定，各方盖章，吴兴国在港湾公司处，陈恒波、隋进宁在程达公司处，谢修直分别签字确认。2015年7月8日，程达公司作为甲方，吴兴国作为乙方，签订了《协议书》。协议第一条约定，“合同范围内此项目，公司及项目部签署的各种协议（已加盖公章及项目部章为准）均由乙方负责处理并承担相应责任，甲方和前港湾项目部不再承担该工程的任何责任和债务。（注：2015年04月24日三方签署的临沂港湾.经典家园2#、3#、5#、6#楼谢修直施工队工程量结算表仍然有效，继续执行）”；第二条约定，“本协议签订时原项目人员的授权委托书全部收回，并授权乙方管理项目”；第六条约定，“协议签订后临沂港湾.新里程2#、3#、4#、5#、6#、9#住宅楼工程所有债务及安全事故等责任均由乙方自行承担。任何一方不得违约，一方违约，另一方有权终止本协议，违约方并承担全部责任和损失”。协议还对其他事项作了约定，程达公司加盖公章，陈恒波在甲方处、吴兴国在乙方处签字确认。2016年6月14日，山东省临沂市兰山区人民法院立案受理吴兴国诉程达公司合同纠纷一案，吴兴国请求判令双方签订的挂靠协议，即上述《协议书》无效。山东省临沂市兰山区人民法院经审理认为，《协议书》不是挂靠协议，但认为协议第一条“甲方和前港湾项目部不再承担该工程的任何责任和债务”和第六条“临沂港湾.新里程2#、3#、4#、5#、6#、9#住宅楼工程所有债务及安全事故等责任均由乙方自行承担”内容无效，并于2016年12月16日作出相应的判决。2016年11月7日，程达公司向港湾公司出具了《临沂港湾经典家园2#、3#、5#、6#住宅楼结算报告》，载明总建筑面积为50751.99平方米，结算总价为43138341.5元。2020年1月13日，程达公司作为甲方，港湾公司作为乙方形成了《关于港湾经典家园2#、3#、5#、6#楼建筑面积的确认单》，确认总计建筑面积50750.99平方米，双方盖章，程达公司时任股东平建林在甲方处、港湾公司时任董事丁前平在乙方处签字确认。通过以上认定，程达公司完成工程量50750.99平方米，单价是850元/平方米，工程总价款为43138341.5元。港湾公司主张已付工程款51304713元，代扣税金3882451元，合计55187164元。程达公司认可港湾公司主张的已付款及抵扣工程款合计28210900元，则未付款应为149274415.5元。程达公司在本案中主张15261385.67元。经一审法院认定，港湾公司已支付或代付材料费用等合计30992351元，应当予以扣减。认定情况详见附件。

一审法院认为，本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，港湾公司系发包人，程达公司系承包人，在2014年3月至2014年12月完成了涉案项目第2、3、5、6号楼的基础和主体部分，港湾公司应当支付相应的价款43138341.5元，已支付30992351元，对剩余未付的12145990.5元，其应当支付，逾期支付的还应当承担违约责任。程达公司同时主张逾期付款的利息损失和违约金，利息自应付款之日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，违约金按合同总价款的3%计算。对应付款之日，因程达公司未按合同约定履行完毕施工义务，故一审法院认定应付款之日为“协议书”签订之日，该日起实际由吴兴国与程达公司进行了交接，实际进驻施工。故利息可自2015年7月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对违约金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，利息损失和违约金合计不得超过实际损失的130%，故本院酌定违约金以未付工程款，即12145990.5元为基数，按3%计算。关于税金的问题，合同的当事人可以约定税费由谁承担。但税费的承担和缴纳并非同一事项，无论由谁承担，均应当按照相关法律法规的规定缴纳，当事人缴纳后，可以根据约定向对方主张；故税费问题应当由税务部门先行处理，一审法院对该问题不予审理。综上所述，程达公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，判决：一、临沂港湾房地产开发有限公司于判决生效后十日内向山东程达建设工程有限公司支付工程款12145990.5元；二、临沂港湾房地产开发有限公司于判决生效后十日内向山东程达建设工程有限公司支付工程款利息（以12145990.5元为基数，自2015年7月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、临沂港湾房地产开发有限公司于判决生效后十日内向山东程达建设工程有限公司支付违约金（以12145990.5元为基数，按3%计算）；四、驳回山东程达建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113368元，由被告临沂港湾房地产开发有限公司负担96862元，原告山东程达建设工程有限公司负担16506元。

二审中，被上诉人山东程达建设工程有限公司于2022年3月21日向法庭提交情况说明一份，对临沂港湾房地产开发有限公司支付麻会会的148万元、代隋进宁偿还于雷的借款231万元、代隋进宁偿还王发霞的借款155.6万元予以认可。

本院二审审理查明的其他事实与证据同一审。

本院认为，被上诉人山东程达建设工程有限公司二审期间对上诉人临沂港湾房地产开发有限公司支付或代付的工程款5346000元予以认可，其自认和上诉人临沂港湾房地产开发有限公司的部分上诉请求相符，本院依法予以确认。

二审期间，本院组织当事人双方以及涉案工程项目经理隋进宁三方进行了对账。因工程拨款与项目借款存在大量交叉，各方当事人处于各自诉讼目的，对部分款项的性质又存在大量不实陈述；并且由于借款又涉及其他债权人，出现部分证据调取存在困难的问题，导致本院无法将借款和拨款一并审理并进而准确计算出已付款数额。本着对已查明事实进行判决的原则，本院认为一审法院采取的对涉及以房抵债的728万元借款以及两笔500万元借款，要求相关权利人持有效证据按民间借贷纠纷或者追偿权纠纷另行主张的处理方式并无不当，本院亦予以认可。但是，在本案中已经认定为工程拨款的部分，在上述案件中应依法予以扣除。

综上，鉴于本案出现新的证据，上诉人临沂港湾房地产开发有限公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销临沂经济技术开发区人民法院（2021）鲁1392民初1333号民事判决；

二、临沂港湾房地产开发有限公司于判决生效后十日内向山东程达建设工程有限公司支付工程款6799990.5元；

三、临沂港湾房地产开发有限公司于判决生效后十日内向山东程达建设工程有限公司支付工程款利息（以6799990.5元为基数，自2015年7月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、临沂港湾房地产开发有限公司于判决生效后十日内向山东程达建设工程有限公司支付违约金（以6799990.5元为基数，按3%计算）；

五、驳回山东程达建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各113368元，由上诉人临沂港湾房地产开发有限公司各负担60000元，被上诉人山东程达建设工程有限公司各负担53368元。

本判决为终审判决。

审判长　　王周华

审判员　　邵　波

审判员　　张敬新

二〇二二年三月二十二日

书记员　　彭善浩