***、安徽万华水利工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖02民终645号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年12月14日出生，汉族，住安徽省南陵县。

委托诉讼代理人：童刚，安徽籍山律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽万华水利工程有限公司，住所地安徽省无为市泥汊镇三溪村（1幢）。

法定代表人：伍正中，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：丁中林，安徽祥骏律师事务所律师。

原审被告：南陵县许镇镇人民政府，住所地安徽省南陵县许镇镇工业区大道。

负责人：朱兵。

委托诉讼代理人：熊小平，安徽熊小平律师事务所律师。

上诉人***、上诉人安徽万华水利工程有限公司（以下简称万华水利公司）因与原审被告南陵县许镇镇人民政府（以下简称许镇镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初2504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求:1.撤销一审判决第三项,改判万华水利公司返还***保证金20万元,税金10万元；2.本案一、二审诉讼费用由万华水利公司负担。事实与理由：一审判决认为***要求万华水利公司返还证金20万元、税金10万元没有合同约定,无法证明与本案具有关联性,故对***的该项请求不予支持,***认为,这一判决显然是认定事实错误。（一）该20万元保证金系案涉工程三个标段的保证金,万华水利公司依法应予返还。***提交的与万华水利公司负责人的微信聊天记录显示该20万元属于案涉三个标段的保证金,***的付款账户也是万华水利公司负责人指定的账户,***与万华水利公司之间除案涉工程以外,没有任何经济往来,现案涉工程早已竣工交付,万华水利公司应当予以返还。（二）该10万元税金万华水利公司也应当予以返还。该10万元系***按照万华水利公司要求支付给万华水利公司用于开具案涉工程款发票所用,***委托案外人将10万元转账支付至万华水利公司负责人指定的账户,案外人与收款人之间没有其他任何经济往来,且万华水利公司也未能举证证明该笔款项是其他用途,现万华水利公司并未就案涉工程的全部价款开具发票,故万华水利公司应当返还给***。

万华水利公司辩称，关于20万元保证金以及10万元税金，***虽然提交了部分的转账记录，但双方没有相关的合同约定，无法认定上述款项与本案存在关联性，其中的20万元转账，实际上是***与万华水利公司达成口头约定交纳的管理费，系***在转账凭证上单方备注为工程保证金，实际上根本不是案涉工程的保证金。

许镇镇政府述称，许镇镇政府对于尚欠付工程款这个事实不持异议，欠付的工程款应该付给谁，许镇镇政府尊重法院的判决，但一审法院判决许镇镇政府与万华水利公司承担连带责任是不妥的。

万华水利公司上诉请求：1.对一审判决予以改判,争议金额为809383.71元；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审判决书第四页认定“***作为案涉工程实际施工人”,系认定事实错误,***只是南陵县许镇镇2017-2018年度小型农田水利工程三标段的施工队队长,理由如下:（一）实际施工人出现的前提要件是建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形,但***并未证明其与万华水利公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系,或者其借用万华水利公司资质承建案涉工程,故认定***属于案涉工程实际施工人没有事实依据。(二)建设工程施工过程中,一个建设工程由多家施工队伍完成也较为普遍，但不能说明其中的某一个施工队伍是全部工程的实际施工人。具体到本案而言,***并无证据证明其对案涉工程价款享有排他性的权利。（三）合同法第二百七十条规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”对于如此规模的建设工程而言,双方当事人之间理应签订书面合同，但***既无书面承包协议,又无口头协议对相关事项进行约定,此与常理显然不符。（四）许镇镇水利工程建设管理办公室出具的证明,没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料,应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章,并加盖单位印章。”故许镇镇水利工程建设管理办公室出具的证明,仅加盖该单位印章,而无该单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章的,则不符合该条关于单位证明材料形式要件的规定,应不予采信。二、即使认定***为案涉工程的实际施工人,一审法院以工程竣工结算造价作为***的工程款没有法律依据,应当以***实际支出的成本支持其损失，审核报告中的工程竣工结算造价只能作为万华水利公司与许镇镇政府决算工程款的依据,***应提供如租赁机械设备协议、材料买卖协议、人工费等证据用于证明其实际参与工程的施工,并支出了相应的费用,造成了损失，但***并没有提供上述证据,应当承担举证不能的责任。

***辩称，***提交的证据证明了在工程施工前其向万华水利公司交纳了保证金，在竣工验收的过程中，***作为万华水利公司的代表在竣工验收资料上予以签字，发包方许镇镇政府也认可***是案涉工程的实际施工人。万华水利公司虽然否定***是实际施工人，但在一审庭审中，其拒绝提供案涉工程是由他人实际施工的证据，因此结合本案全案的证据，一审法院认定***是案涉工程实际施工人，认定事实清楚，适用法律适当。***为案涉工程实际施工人，一审法院以工程竣工结算造价作为***应得的工程款，这是符合法律规定的。因为万华水利公司没有对该工程进行任何的投入，所有的投入都是由***完成的，***与万华水利公司之间也没有约定如何结算，故应当按照与发包方的结算为准。

许镇镇政府述称，万华水利公司对许镇镇水利工程建设管理办公室出具的证明提出了异议，但是这份证明材料许镇镇政府是认可的，也进行了核实，该份证明代表了政府的意见。对于未付的工程款，许镇镇政府尊重法院的判决，但许镇镇政府不应与万华水利公司承担连带责任。

***向一审法院起诉请求：1.判令万华水利公司支付***工程款1661381.76元，返还***保证金20万元、税金10万元，合计1961381.76元；许镇镇政府在欠付万华水利公司工程款范围内承担责任；2.诉讼费由万华水利公司、许镇镇政府承担。

一审法院认定事实：2018年1月30日、1月31日由万华水利公司中标承建“南陵县许镇镇2017-2018年度小型农田水利工程一标段、三标段、五标段”工程，2020年2月21日万华水利公司与许镇镇政府就三个标段的工程签订三份《水利水电工程标准施工合同》，约定了签约合同价等事项。其中：三标段的签约合同价665017.94元，2018年9月21日工程竣工结算造价649172.92元，许镇镇政府将该款全部支付给万华水利公司，万华水利公司于2018年8月15日仅向***支付465500元；一标段的签约合同价650303.63元，2018年7月12日工程竣工验收合格，2019年4月26日经安徽同升工程管理咨询有限责任公司审核后工程造价625710.79元；五标段的签约合同价641820.43元，2018年7月12日工程竣工验收合格，2018年8月竣工决算书载明造价621998.05元，该决算书中决算表、工程签证单、现场计量记录簿均得到了许镇镇政府及监理单位的盖章确认，施工方仅有“叶宗荣”的签字，未得到万华水利公司盖章确认，故该标段工程一直未经审计。

一审法院认为，***作为涉案工程实际施工人，应获得相应工程款。万华水利公司作为工程承包人，应向***支付相应工程款。许镇镇政府作为发包方，应在欠付工程款范围内承担给付责任。在本案中，因涉案五标段工程款未得到万华水利公司的确认，其工程价款尚未明确，故***主张该部分工程款不予支持，***可待该工程价款明确后再行主张。一标段、三标段工程造价合计1274883.71元，许镇镇政府已经向万华水利公司支付649172.92元（即三标段全部工程款），万华水利公司已经向***支付465500元，故万华水利公司还应支付***工程款809383.71元，许镇镇政府在欠付的625710.79元范围内承担责任。关于***主张的“保证金20万元、税金10万元”，***虽提交了部分转账记录，但***与万华水利公司之间没有有关合同约定，无法说明该款项与本案的关联性，故***主张要求万华水利公司返还该30万元没有事实依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、万华水利公司于判决生效后十日内给付***工程款809383.71元；二、许镇镇政府在欠付625710.79元工程款范围内承担连带责任；三、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计11226元，由***负担5226元，由万华水利公司负担6000元。

二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，一、***在一审中提交的“许镇镇三个标保证金”网上转账汇款电子回单、载有***签名的南陵县许镇镇2017-2018年度小型农田水利工程验收工作组成员签字表以及许镇镇水利工程建设管理办公室、许镇镇政府分别出具的证明能够相互印证，其中许镇镇水利工程建设管理办公室、许镇镇政府出具的证明在证据形式上虽有欠缺，但结合许镇镇政府在本案庭审中对于证明内容属实的陈述，足以认定***是案涉工程的实际施工人。万华水利公司虽然否认***是案涉工程的实际施工人，但并未提供案涉工程系由他人实际施工的证据，根据万华水利公司在二审庭审中的陈述，万华水利公司也认可案涉工程是由其公司中标后交由***施工，万华水利公司认为***在后期又将部分工程转让给了其他人进行施工，针对该节，其亦无相应证据予以证实。结合上述，一审认定***是案涉工程的实际施工人并无不当，万华水利公司并无相反证据足以推翻该节事实认定，故对其该部分上诉理由，本院不予采纳。二、本案中，***与万华水利公司关于案涉工程价款的结算时间、结算方式等虽均无约定，但万华水利公司在与许镇镇政府完成结算后理应负有及时与***进行结算的义务，然结合查明事实，在此后的较长时间内双方并没有进行相应的结算，鉴于万华水利公司亦无充分证据证明其对案涉工程予以了投入，一审以万华水利公司与许镇镇政府达成的决算价作为***工程款结算的依据，并无明显不妥，万华水利公司针对该节的上诉理由，缺乏依据，本院不予采纳。三、对于***于2018年2月11日、2018年2月22日共计向刘露汇入的20万元，万华水利公司称该20万元是***向其公司支付的管理费，但针对这一辩称，万华水利公司并无证据证实，本院不予采信。结合***汇款时的备注即“许镇镇三个标保证金”以及***在2018年2月10日与万华水利公司伍万华微信聊天时称“那我马上先向这个卡号汇入十万保证金”而伍万华并未纠正***“保证金”的说法并于次日再次向其发送款项汇入的账户这一事实，同时基于万华水利公司对于其与***之间除案涉工程外无其他业务往来的陈述，本院认为，***向刘露汇入的20万元能够认定为系案涉工程的保证金，现案涉工程已全部竣工验收并交付使用，万华水利公司应将该20万元保证金退还给***。关于***主张的10万元税金，针对该10万元，***并未提供明确的付款凭证，且其要求万华水利公司退还税金也无充分的依据，故对其该节上诉主张，本院不予支持。

综上，***的上诉请求部分成立，应予支持；万华水利公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初2504号民事判决第一项、第二项；

二、撤销安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初2504号民事判决第三项；

三、安徽万华水利工程有限公司于本判决生效后十日内返还***保证金200000元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费17694元，由***负担1933元，安徽万华水利工程有限公司负担15761元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱训明

审判员　　丁大慧

审判员　　宋喜萍

二〇二一年三月十二日

书记员　　陆慧见

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。