河南泰昌建设管理咨询有限公司、牛连根提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫06民终1762号

上诉人（原审被告）：河南泰昌建设管理咨询有限公司，住所地鹤壁市淇滨区淇滨大道中段建委楼。

法定代表人：于爱梅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王磊，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

被上诉人（原审原告）：***，男，1957年6月24日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。

委托诉讼代理人：赵怀宪，鹤壁市淇滨区长江街道办事处法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。

上诉人河南泰昌建设管理咨询有限公司(以下简称泰昌公司)因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初4212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人泰昌公司的委托诉讼代理人王磊，被上诉人***及其委托诉讼代理人赵怀宪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

泰昌公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误，泰昌公司并未要求***协助刘俊旺工作，***受伤是一起意外事故，与泰昌公司没有任何关系，泰昌公司不应承担赔偿责任。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判决泰昌公司赔偿其各项损失共计51984.10元。

一审法院认定事实：2017年6月***退休。退休后***在泰昌公司工作，泰昌公司安排***到郑州华润燃气股份有限公司监理项目部从事现场监理工作。***的工资收入为每月3200元。

2018年11月22日下午，***协助刘俊旺检查完毕位于新郑市××镇梧桐郡小区燃气施工现场的压力试验后，乘坐同事刘俊旺骑的电动车下班行驶到新郑市××镇梧桐郡小区大门口外，***的右脚与石墩子发生擦碰，造成***受伤。泰昌公司员工高飞飞、刘俊旺打车将***送到新郑第三人民医院进行检查，DR检查报告单显示***右侧胫腓骨远端骨折可能。

***在鹤煤总医院住院治疗，住院日期为2018年11月23日至2019年2月28日，共97天，支出医疗费19472.66元(包含门诊费304.3元、住院费19168.36元)。出院诊断为：1右胫骨远端撕脱骨折；2右踝关节软组织损伤。

泰昌公司在泰康养老保险股份有限公司河南分公司投保泰康附加意外伤害团体医疗保险及泰康附加意外住院津贴团体医疗保险，名单中载有***。泰康养老保险股份有限公司河南分公司出具证明，显示***受伤后泰康养老保险股份有限公司河南分公司向***赔偿11339.45元（其中含意外医疗住院津贴2700元，门诊费用302.39元，住院费用8337.06元）。

一审法院认为，***退休后在泰昌公司从事监理工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条关于“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，***与泰昌公司之间存在劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，泰昌公司雇佣***从事现场监理工作，双方之间形成劳务关系，对此予以确认。***协助刘俊旺完成泰昌公司的现场监理工作，由刘俊旺骑电动车带着下班途中遭受伤害，泰昌公司作为雇主应承担赔偿责任，对此予以支持。

关于***的各项诉讼请求：1、医疗费19472.66元，有相关票据予以印证，予以支持；2、误工费13333.33元，按***事故发生前实际工资每月3200元计算，误工费为10205元（3200元×12月÷365天×97天），对此予以支持，超出部分不予支持；3、护理费10503.11元，参照河南省居民服务、其他服务业职工平均工资39522元/年，按护理1人计算，护理费为10503.11元（39522元÷365天×97天×1），***主张10503.11元不违反法律规定，予以支持；4、住院伙食补助费2910元，结合***住院时间，***主张2910元不违反法律规定，予以支持，5、营养费2910元，***未提供证据证明其伤情构成伤残，对此不予支持；6、交通费1455元，结合***住院时间及陪护情况，***主张1455元，予以支持；7、***主张的工资1400元，与本案纠纷非同一法律关系，不予处理。

综上，***因事故所致损失为医疗费19472.66元、误工费10205元、护理费10503.11元、住院伙食补助费2910元、交通费1455元，共计44545.77元。鉴于泰康养老保险股份有限公司河南分公司已向***赔偿门诊费302.39元、住院费8337.06元，共计8639.45元，根据同一起侵权事故的医疗费用以补足损失为原则，该8639.45元应予扣减，剩余35906.32元应由泰昌公司赔偿，对此予以支持，超出部分不予支持。

一审法院判决：一、泰昌公司于判决生效之日起十日内赔偿***各项损失共计35906.32元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1098元，减半收取549元，由***负担170元，泰昌公司负担379元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，关于上诉人泰昌公司所提出的其不应承担赔偿责任的上诉理由。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，***退休后受泰昌公司指派到郑州从事现场监理工作，双方之间已形成劳务法律关系。泰昌公司作为雇主，安排指派***到外地从事监理工作，***协助刘俊旺完成泰昌公司的监理工作后，乘坐刘俊旺驾驶的电动车在下班途中受伤，泰昌公司作为雇主应当承担赔偿责任。上诉人泰昌公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人泰昌公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费698元，由河南泰昌建设管理咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　翁煜明

审判员　　王建霞

审判员　　苗国庆

二〇一九年十二月二十五日

书记员　　张立平