图尔荪江·图尔贡、新疆玉龙河建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院

民事判决书

（2021）新32民终401号

上诉人（原审原告）：***江·图尔贡，男，1986年7月5日出生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区和田县。        

被上诉人（原审被告）：新疆玉龙河建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市北京东路48号4楼。        

法定代表人：张泉，该公司总经理。        

委托诉讼代理人：李灿，男，1984年11月10日出生，新疆玉龙河建设工程有限公司工作人员。        

委托诉讼代理人：阿依先木古丽·阿布都热合曼，女，1983年5月3日出生，新疆玉龙河建设工程有限公司工作人员。

上诉人***江·图尔贡因与被上诉人新疆玉龙何建设工程有限公司（以下简称玉龙河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区洛浦县人民法院（2021）新3224民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***江·图尔贡，被上诉人新疆玉龙何建设工程有限公司的委托诉讼代理人李灿、阿依先木古丽·阿布都热合曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        

***江·图尔贡上诉请求：一、撤销原审判决，依法支持上诉人的原审诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人一审中辩称扣除的管理费不是8.5％，其中包含管理费4％及4.5％的其他费用，但是被上诉人没有提交证据证明自己的主张，法庭没有调查4.5％的其他费用包含那些费用的情况下直接认定该其他费用并作出判决是不符合案件事实及法律规定。一审法院虽然适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，但适用法律与处理结果不相符。被上诉人以管理费名义扣除的款项中，扣除合同约定的3％的管理费，剩余部分作为工程款，应返还给我。一审法院庭审程序存在问题，导致上诉人未能依法行使诉讼权力。被上诉人违法转包工程，其违法所得应被没收。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求。        

新疆玉龙河建设工程有限公司辩称，一审法院对总费用8.5％予以确认，并且明确了4.5％的其他费用包含了招标服务费、报名费、标书费、印刷费、造价费、招投标场地费、技术咨询费、安全生产管理费、施工场地监控和安全措施费、文明施工措施费、后期维修费用等各种费用。本公司按照双方以事实达成的协议，对上诉人收取相应的费用是符合法律规定。在适用法律方面，一审法院根据诚信信用原则，依法驳回了上诉人的诉请，对双方的法律关系作出了说明，并结合相关证据，认定了上诉人与被上诉人按照实际8.5％总费用进行结算的相关事实。一审法院询问上诉人的意见后，被上诉人无异议的前提下进行庭审。建筑行业没有禁止内部承包。被上诉人作为中标单位，对涉案工程的安全生产、质量监管、安保管理、农民工管理和工资发放、进场材料质量验收等各环节负责。工程已被验收合格后已交付使用，被上诉人按照与发包方的合同约定，将继续对该工程负责并进行后期维修。根据相关法律规定，被上诉人的收入是合法的。        

***江·图尔贡向一审法院起诉请求：一、请求依法确认原被告之间的《内部承包合同》为无效合同；二、请求判令被告返还合同约定之外扣下的436，485元；三、由被告承担本案诉讼费。        

一审法院认定事实：2017年3月6日被告玉龙河公司中标和田地区洛浦县学前双语幼儿园建设项目第十标段-洛浦县山普鲁镇克兰特村、山普鲁镇喀拉央塔克村双语幼儿园、周转房宿舍。2017年3月12日被告玉龙河公司以内部承包的形式将上述工程按照中标价8，686，230.11元转包给原告***江·图尔贡施工，被告玉龙河公司按照工程总造价收取3％的管理费、2％的企业所得税。工程竣工验收后原、被告依据案涉工程的最后审计价格7，936，105.74元，其中支付劳务费1，955，919.76元、支付材料款4，623，833.67元、税金504，736.33元、管理费674，568.99元、本次支付款166，000元、未付款11，047元用于支付消防分包人，原告***江·图尔贡签字确认2020年1月20日。现原告***江·图尔贡认为被告玉龙河公司违反双方的合同约定多收取管理费提起诉讼。        

一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收和合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中***江·图尔贡起诉玉龙河公司要求返还多收取的管理费，原告***江·图尔贡施工的工程已经验收合格并投入使用，双方虽然签订的内部承包合同无效，但不影响按照合同约定的3％进行结算管理费，双方结算时是按照管理费4％和4.5％的其他费用（包括招标服务费、报名费、标书费、印刷税、造价费、场地费、技术咨询费、安全生产管理费、施工场地监控和安全措施费、文明施工措施费等）进行的结算，原告***江·图尔贡在结算单签字确认并出具承诺书，关于双方在结算时对合同约定的管理费进行变更后，原告***江·图尔贡依据原合同主张被告玉龙河公司多收取管理费，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告***江·图尔贡的全部诉讼请求。案件受理费3，924元，由原告***江·图尔贡负担。        

本院二审期间，被上诉人玉龙河公司围绕答辩意见依法提交了一组证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***江·图尔贡未提交证据。        

玉龙河公司提交：①洛浦县山普鲁镇中心幼儿园于2021年8月18日出具的《证明》，其内容为“…洛浦县山普鲁镇克兰特村幼儿园项目于2018年4月24日竣工被验收后，日常维修工作由玉龙河公司进行”。②照片一组。欲证明涉案工程后期均由被上诉人玉龙河公司维修，承担相应费用，这是被上诉人收取4.5％其他费用的原因之一。        

上诉人***江·图尔贡质证称，对上述证据的真实性、合法性、客观性均不予认可，该工程竣工后直到验收、发包方支付工程款，维修和其他事宜均由上诉人完成，没有见到过被上诉人玉龙河公司的人员到项目地点进行维修。        

本院认证认为，该《证明》上虽盖有洛浦县山普鲁镇中心幼儿园的公章，但缺少相应的证据相互印证足以证明其内容的客观性，真实性；《照片》反映的内容有限，无法证明被上诉人所要证明的事实，结合与本案争议焦点的关联性，不予采信该组证据。        

本院认为，一审法院对***江·图尔贡的一审诉讼请求之一“依法确认双方之间的〈内部承包协议〉为无效合同”虽在判决说理部分予以确认系属无效合同，但判项中遗漏相关表述。对此***江·图尔贡在上诉状中未提及相应的主张，且并不影响本院审理当事人有争议的事实及纠纷的实质处理结果。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，本案争议焦点为，玉龙河公司是否应当向***江·图尔贡支付436，485元。本案中，玉龙河公司与***江·图尔贡签订的《工程内部承包协议书》虽系无效合同，但***江·图尔贡实际施工，且涉案工程已被验收合格，***江·图尔贡作为实际施工人，有权参照合同约定请求玉龙河公司给其支付相应的工程款。        

对于玉龙河公司与***江·图尔贡就支付工程款的约定，双方虽然在《工程内部承包协议书》中约定由玉龙河公司按照工程造价的3％收取管理费，但玉龙河公司在一、二审中均提出本案双方当事人签订内部承包协议后以实际行为变更约定，确定按8.5％总费用（其中管理费4％，其他费用4.5％）收取费用，已按约定结算完毕的主张，并出示***江·图尔贡于2017年7月25日签字确认的对账单和于2020年1月20日出具的《工程结算承诺书》。***江·图尔贡在庭审中对《对账单》、《结算单》的管理费部分和自己出具的《工程结算承诺书》提出异议，称玉龙河公司不愿支付工程款，自己是在无奈之下确认的，但没有提供关于自己受强迫之下进行对账、结算的证据证明其主张。《工程内部承包协议书》并非是当事人约定工程款的唯一载体。根据在案证据及当事人的陈述，本院认为，***江·图尔贡实际施工期间通过在《对账单》上签字，确认玉龙河公司收取管理费和其他费用的比例，竣工后签字确认《结算单》对工程款进行实际结算，出具《结算承诺书》，是属于其以实际行为对双方关于相关费用收取比例变更约定的认可行为。其作为具有完全民事行为能力人，对约定进行变更之前未提出异议，工程款结算完毕后再根据最初签订的《工程内部承包协议书》约定的比例主张玉龙河公司多收取管理费，请求玉龙河公司给其返还436，485元的主张没有法律依据和事实依据，故本院对其上诉请求不予支持。        

对***江·图尔贡关于一审法院未告知上诉人依法享有的诉讼权利，审判程序存在问题的上诉理由，经审查，一审法院庭审前依法告知当事人的诉讼权利和义务，未阻却双方当事人依法行使诉讼权利，对庭审语言，***江·图尔贡的一审委托诉讼代理人未持异议并在一审庭审笔录上予以确认，故本院认为一审法院审判程序合法，亦未影响本案的实体处理。        

关于***江·图尔贡“建议没收被上诉人通过违法转包所获得的利益”的上诉理由，对此***江·图尔贡未提出具体民事诉讼请求及相应的证据，因此，根据《中华人民共和国建筑法》第七十六条第一款“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定”的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，在本案中依法处理上诉人***江·图尔贡与被上诉人玉龙河公司就实际施工引起的民事利益争议为适宜。        

综上所述，***江·图尔贡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        

驳回上诉，维持原判。        

二审案件受理费7847.27元，由***江·图尔贡负担。        

本判决为终审判决。        

审判长    邱红成

审判员    热依汗古力吐尔洪

审判员    艾则孜江艾合麦提

二〇二一年九月十四日

书记员    努尔依力买买提依明