广州通和通信建设有限公司、中移铁通有限公司广州分公司劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终10060号

上诉人（原审被告）：广州通和通信建设有限公司，住所地广州市越秀区东湖西路****自编号金湖大厦**。

法定代表人：雷利成。

委托诉讼代理人：季彦莉，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：王虎，广东法圣律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中移铁通有限公司广州分公司，住所地，住所地广州市越秀区农林下路**之**ABCDEFiv>

负责人：林文荣。

委托诉讼代理人：梁裕宏，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：余日胜，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：**，男，1977年7月17日出生，汉族，住广州市荔湾区。

委托诉讼代理人：李红卫，广东粤广律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。

上诉人广州通和通信建设有限公司（以下简称通和公司）、中移铁通有限公司广州分公司（以下简称中移铁通公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初23924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人通和公司的委托诉讼代理人季彦莉、王虎，中移铁通公司的委托诉讼代理人梁裕宏、余日胜，被上诉人**及其委托诉讼代理人李红卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

通和公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第五项，驳回**该两项诉讼请求；2.本案诉讼费用由**承担。事实与理由：一、一审判决通和公司支付**2019年8月至11月克扣工资4604.85元属于认定事实错误。通和公司于2019年8月1日与**建立劳动关系，约定工资支付方式为绩效工资，**一审庭审确认的《矿泉工作站装维人员及市场人员薪酬绩效管理办法（试行）》对绩效的计算作出明确约定，**的工资按照工作量计算，并减去单项考核，而工作量及单项考核均是由中移铁通公司进行，在每月考核后进行公示，根据公示结果发放工资。对于该薪酬绩效管理办法，**予以确认，该办法可以作为计算**工资依据。中移铁通公司根据**具体工作和上述规定，于2019年8月至11月期间对**进行单项考核，在一审已经提交相关材料证明**考核情况，一审未予认定错误。二、一审以**多次变更用人单位认定通和公司存在主观过错并承担连带责任无法律依据。通和公司不存在克扣**工资，不应支付经济补偿金，通和公司不存在多次变更用人单位，至于之前的法律关系，不能推定通和公司存在过错而承担连带责任，通和公司也无需为**签订劳动合同之前的行为承担法律责任。

中移铁通公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项，驳回**该四项诉讼请求；2.本案上诉费用由**承担。事实与理由：中移铁通公司与**并非劳动关系，**离职前是通和公司员工，其劳动争议应与其所在公司协商解决。

**辩称，不同意通和公司、中移铁通公司的上诉请求，一审判决查明事实清楚，通和公司、中移铁通公司克扣及少发**的工资远低于**应得部分，但**未提起上诉，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1.判决通和公司、中移铁通公司支付2019年12月1日至2019年12月5日工资574.72元；2.判决通和公司、中移铁通公司支付解除劳动合同经济补偿金26979.12元；3.判决通和公司、中移铁通公司支付2019年1月1日至2019年11月30日拖欠的每月差额宽带维护量工资共计14965.8元；4.判决通和公司、中移铁通公司支付给**装机量2019年6月工资850元；5.判决通和公司、中移铁通公司支付2018年12月至2019年3月克扣的考核款1287.4元；6.判决通和公司、中移铁通公司返还2019年8月至2019年11月以公司运营成本名义克扣的工资4664.85元；7.判决通和公司、中移铁通公司支付给**2019年2月至11月手机代缴话费差额费用共计120元；8.判决通和公司、中移铁通公司支付2019年10月2日至3日的国庆节加班费580元；9.判决通和公司、中移铁通公司向**出具2018年1月1日至2019年12月5日绩效工资清单；10.由通和公司、中移铁通公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：**于2020年1月14日向广州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，其仲裁请求为：一、二被申请人支付2019年12月1日至2019年12月5日工资574.72元(当庭明确为两被申请人共同支付)；二、被申请人支付2019年1月1日至2019年11月30日拖欠的每月差额宽带维护量工资14965.8元(当庭明确为两被申请人共同支付)；三、被申请人支付2019年6月份装机量工资850元(当庭明确为两被申请人共同支付)；四、被申请人支付2018年12月至2019年3月克扣的考核款1287.4元(当庭明确为两被申请人共同支付)；五、被申请人返还2019年8月至2019年11月以公司运营成本名义克扣的工资4664.85元(当庭明确为两被申请人共同返还)；六、被申请人支付2019年2月至11月手机代缴话费差额费用120元(当庭明确为两被申请人共同支付)；七、被申请人支付2019年10月2日至3日的加班费580元(当庭明确为两被申请人共同支付2019年10月2日至3日的法定节假日加班费580元)；八、被申请人出具2018年1月1日至2019年12月5日的工资清单(当庭明确为两被申请人共同出具)；九、被申请人出具解除劳动合同证明(当庭明确为第一被申请人通和公司出具)；十、被申请人支付解除劳动合同经济补偿金26979.12元(当庭明确为第一被申请人通和公司支付)。仲裁委员会于2020年5月7日作出穗劳人仲案（2020）1778号仲裁裁决书，裁决如下：一、本裁决生效之日起三日内，第二被申请人一次性支付申请人2018年12月至2019年3月克扣的考核款1287.4元；二、本裁决生效之日起三日内，第一被申请人与第二被申请人连带一次性支付申请人2019年8月至2019年11月克扣的工资4604.85元；三、本裁决生效之日起三日内，第一被申请人与第二被申请人连带一次性支付申请人2019年10月2日至3日的法定节假日加班费484.62元；四、本裁决生效之日起三日内，第一被申请人向申请人出具书面解除劳动合同证明；五、驳回申请人的其他仲裁请求。该裁决为终局裁决，申请人**不服该仲裁裁决诉至一审法院。庭审中**明确认可上述仲裁裁决中的第一、二、四项裁决，对第三项仲裁裁决的数额不予认可应以其诉讼请求为准。

该仲裁裁决所认定的双方无争议事项及其查明情况有：通和公司与中移铁通公司之间是劳务派遣关系；通和公司与**建立劳动关系，并将**派遣至中移铁通处工作；入职时间为**于2019年8月1日入职通和公司；工作地点为中移铁通公司越秀区支撑服务中心市矿泉联合工作站；工作岗位装机维护；**与通和公司签订了期限为2019年8月1日至2021年7月31日的劳动合同；通和公司每月月底以银行转账形式支付**上个自然月的工资；有工资条；**已收到2019年12月1日至12月5日期间的工资892.28元；双方约定**正常工作时间工资为2100元/月；劳动合同约定不定时工作制，每月需要对考勤结果签名确认。离职时间为2019年12月6日，系**本人书面提出离职；通和公司、中移铁通公司没有出具解除劳动合同证明。以上事实由穗劳人仲案（2020）1778号仲裁裁决书予以证明，各方对此均无异议，一审法院对此予以确认。

另查明：2018年12月至2019年11月29日**银行账户显示工资明细清单分别为3167.16元、5405.91元、5702.24元、5523.76元、2876.16元、2616.16元、2525.54元、2015.14元、4099.57元、5115.16元、2467.28元、2023.72元。2019年12月**收到工资为892.28元。2019年12月5日**向通和公司交付《解除劳动合同通知书》一份，通和公司对此予以签收。其主要内容为：“…现因贵单位长期克扣工资，违反了劳动法规规定和劳动合同约定…我决定从2019年12月6日予以解除劳动合同关系…”以上事实由**提供的工资流水、通知书及回执和通和公司、中移铁通公司提供的12月银行回单予以证明，双方对其真实合法性认可。

庭审中**陈述其于2016年3月1日同南方人才资源服务有限公司签订劳动合同，并由该公司将其派遣至中移铁通公司；之后一直在中移铁通公司工作，且由中移铁通安排其改签其他劳务派遣合同。**对此提供了2016年11月14日的体检报告、2016年12月1日至2017年12月31日的劳动合同（用人单位广州碧锐企业管理公司）、社保缴费记录（从2016年4月至2019年11月期间），拟证明其与通和公司、中移铁通公司之间的关系。通和公司、中移铁通公司对这些证据的真实性合法性认可。通和公司、中移铁通公司则主张通和公司、中移铁通公司之间不是劳务派遣而是劳务外包，具体是移动的装机维护销售服务工程整体外包给通和公司。仲裁裁决对此认定**自2017年5月1日至2019年12月6日期间的用工单位为中移铁通公司。

关于2019年12月1日至12月5日的工资方面，**、通和公司、中移铁通公司均认可**12月收到工资892.28元，对此有通和公司的工资银行回执证明且**认可。**主张其按实际工作量计算并且以之前的平均标准计算工资差额，但其未提供证据证明其该期间的工作量，也无证据证明其主张的工资标准是双方约定的。**之前每月工资均不固定。通和公司对此提供了2019年8月至12月的工作量公示，**虽不予认可但并无相反证据推翻。

关于维护量工资方面，**、通和公司、中移铁通公司双方关于维护量的主张不一致，结合仲裁对双方质证意见的分析，一审法院能够认定**提供的10个月核对工资明细表与通和公司的工资表和工作量公示相一致。**所提供的工资核算表、区域表及计算方式说明等均是其本人单方制作，且通和公司对此不予认可。**也无其他证据证明其不需要实际有维护动作亦算绩效，且无法证明其为行业惯例。

关于2019年6月装机量方面，**主张其装机每户应支付50元，对此提供2019年6月装机量表。因该证据是**单方制作，通和公司、中移铁通公司对此不予认可。

关于话费方面，**主张通和公司每月从其工资中扣除100元话费但实际只缴纳88元故少了12元，但对此未提供了每月缴付话费记录情况。通和公司提供的委托代扣代缴话费协议及公务电话卡办理与使用流程管理，**均认可其其本人签字。

关于出具工资清单方面，**主张依据《工资支付暂行规定》和《广东省工资支付条例》的相关规定，通和公司应向其提供工资清单。通和公司对此不予认可。

关于2019年10月2日和3日的加班费方面，**主张按照290元的二倍计算加班费为580元，通和公司、中移铁通公司对此不予认可。

关于解除劳动合同的经济补偿金方面，**主张其从2016年4月27日被派遣到中移铁通公司工作至今，故其经济补偿金计算年限从2016年4月27日至2019年12月6日。通和公司、中移铁通公司对此不予认可。

一审法院认为：鉴于**对仲裁裁决中的第一、二、四项裁决予以认可，一审法院对此予以确认。本案的争议焦点为：1、**所诉的各项请求中通和公司、中移铁通公司拖欠及克扣费用即2019年12月1日至12月5日工资574.72元、2019年1月1日至2019年11月30日拖欠的每月宽带维护量工资差额14965.8元、2019年6月装机量工资850元、2019年2月至11月手机代缴话费差额120元、2019年10月2日至3日的国庆节加班费580元及出具工资清单；2、**所诉的解除劳动合同经济补偿金26979.12的合理合法性。

关于第一个争议焦点问题，首先2019年12月1日至12月5日的工资差额方面，基于**无证据证明其具体工作量，且之前其工资收入也并不固定，故其对举证不能承担不利后果。通和公司所提供的工资表中2019年12月数据和**工资条数据一致，工资表和工作量公示相一致，故该证据的证明力较强。对此可以证明通和公司已支付的12月工资符合**的工作量，**对该时间段的工资差额主张没有相应的事实和法律依据，一审法院对此不予支持。

其次关于维护量工资方面，基于**提供的10个月核对工资明细表与通和公司的工资表和工作量公示相一致，而**所提供的其他证据均是其单方制作且通和公司对此不予认可，故其证明力较弱而无法证明其主张。**无法证明其主张的不需维修动作也产生绩效，也无相应的行业惯例支持，对此也明显不符合常理，一审法院对其该部分主张不予支持。

关于2019年6月装机量方面，因**所提供的表格系其单方制作而证明力较弱，**也无其他证据证明其相关数据来源，应对其主张承担举证不能的不利后果，故一审法院对该部分的主张不予支持。

第三关于话费方面，因双方对话费代扣代缴并无异议，且**认可公务电话卡办理与使用流程管理的真实性，**作为手机号码的持有和使用者，并未提供证据证明其每月话费缴纳的情况，故**应承担相应的举证不能的不利后果，一审法院对其该部分请求不予支持。

关于出具工资清单方面，**所主张的法律依据仅是倡导性规范，并没有相应的法定不当后果，也不属于仲裁和诉讼处理范围，一审法院对该部分诉讼请求不予支持。

关于2019年10月2日和3日的加班费，**对主张的290元两倍没有相应的事实和法律依据，且双方合同约定的工资为2100元/月，故应以仲裁裁决的标准即484.62元为准。

关于第二个争议焦点方面，因**所提供的体检报告、社保交付记录及2016年12月1日至2017年12月31日的劳动合同（用人单位广州碧锐企业管理公司）均能显示中移铁通公司为其用工单位。且中移铁通公司认可仲裁中其作为用工单位的期间，故依据《最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“…用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”之规定，应支持**所主张的其由原工作单位被安排到新工作单位。又因通和公司、中移铁通公司并未提供其考勤名册等证据，故应以**所主张的2016年4月27日入职中移铁通公司用工单位的日期为准。即认定**的工作年限为从2016年4月27日至2019年12月6日。

基于上述分析可以认定通和公司、中移铁通公司确实存在克扣2018年12月至2019年3月的考核款1287.4元、2019年8月至2019年11月克扣的工资4604.85元及2019年10月2日和3日的加班费484.62元，故**基于“现因贵单位长期克扣工资，违反了劳动法规规定和劳动合同约定”而解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十八条规定的“（二）未及时足额支付劳动报酬的”之规定。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”、第四十七条“…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，**离职前十二个月平均工资为4159.56元（3167.16元+5405.91元+5702.24元+5523.76元+2876.16元+2616.16元+2525.54元+2015.14元+4099.57元+5115.16元+2467.28元+2023.72元+1287.4元+4604.85元+484.62元）÷12。故**应取得的解除劳动合同经济补偿金为16638.24元（计算公式4159.56×4）。又因通和公司、中移铁通公司存在多次变更用人单位而存在一定主观过错，故应对此承担连带清偿责任。

据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，作出如下判决：一、本判决生效之日起三日内，中移铁通有限公司广州分公司一次性支付**2018年12月至2019年3月克扣的考核款1287.4元；二、本判决生效之日起三日内，广州通和通信建设有限公司、中移铁通有限公司广州分公司连带一次性支付**2019年8月至2019年11月克扣的工资4604.85元；三、本判决生效之日起三日内，广州通和通信建设有限公司、中移铁通有限公司广州分公司连带一次性支付**2019年10月2日至3日的法定节假日加班费484.62元；四、本判决生效之日起三日内，广州通和通信建设有限公司向**出具书面解除劳动合同证明；五、本判决生效之日起三日内，广州通和通信建设有限公司、中移铁通有限公司广州分公司连带一次性支付**解除劳动合同经济补偿金16638.24元；六、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州通和通信建设有限公司、中移铁通有限公司广州分公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未提出新的证据。

本院经审理查明，一审判决查明事实属实。

本院认为，在仲裁裁决作出后，通和公司、中移铁通公司并未对仲裁裁决提出起诉，视为对仲裁裁决的认可，一审判决第一项、第二项、第三项、第四项均与仲裁裁决一致，故本院对通和公司、中移铁通公司关于无需支付克扣工资、考核款项等上诉理由不予采纳。

根据各方诉辩意见，本案二审争议焦点为通和公司、中移铁通公司是否需支付**经济补偿金。

**以拖欠工资为由，向通和公司发出《解除劳动合同通知书》，如上所述，**2019年8月至11月存在被克扣工资的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，**主张经济补偿金依据充分。至于经济补偿金的计算年限，由于**的用工单位为中移铁通公司，期间用人单位虽有变更，但非因本人原因变更，且通和公司也未提供证据证实原用人单位已经支付经济补偿，故经济补偿金的计算年限应从2016年4月27日起计算。关于经济补偿金的支付主体问题，2019年12月**提出解除劳动合同时，与其存在劳动关系的是通和公司，**也是向通和公司发出的《解除劳动合同通知书》，中移铁通公司在**的用人单位变更中并无过错，因此经济补偿金的支付主体应是通和公司，中移铁通公司无需支付经济补偿金。

综上所述，中移铁通公司上诉理由依据充分，本院予以采纳。通和公司上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初23924号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；

二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初23924号民事判决第六项；

三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初23924号民事判决第五项为：本判决生效之日起三日内，广州通和通信建设有限公司一次性支付**解除劳动合同经济补偿金16638.24元；

四、驳回**其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审、二审案件受理费各10元，均由广州通和通信建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　印强

二〇二一年五月二十六日

书记员　　何晶

陈培铮