***、中移铁通有限公司广州分公司等劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终19884号

上诉人（原审原告）：***

委托诉讼代理人：李红卫，广东粤广律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。

被上诉人（原审被告）：中移铁通有限公司广州分公司，住所地广东省广州市越秀区农林下路81号之一17楼ABCDEF（仅限办公用途）。

负责人：林文荣，总经理。

委托诉讼代理人：余日胜，男，公司员工。

被上诉人（原审被告）：广州通和通信建设有限公司，住所地广东省广州市越秀区东湖西路2号十三楼自编号金湖大厦1301房。

法定代表人：雷利成，董事长。

委托诉讼代理人：王虎，广东法圣律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人中移铁通有限公司广州分公司（以下简称中移铁通公司）、广州通和通信建设有限公司（以下简称通和通信公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初11794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理，现已审理终结。

***上诉请求：1、中移铁通公司、通和通信公司连带支付***拓楼费3654元，业务酬金12267.4元；2、中移铁通公司、通和通信公司连带支付***2019年8月1日-2019年11月22日加班费9326.63元（休息日加班费7702.63元，法定节假日加班费1624元）；3、中移铁通公司、通和通信公司支付违法解除劳动合同赔偿金30219元（5036.5元/月×6个月）；4、中移铁通公司、通和通信公司支付***代为垫付的君易大厦业务入场费3000元；5、中移铁通公司、通和通信公司支付***多次去从化的交通费800元；6、中移铁通公司、通和通信公司向***提供工作期间的考勤明细及工资清单；7、中移铁通公司、通和通信公司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定部分事实错误。1、关于计算违法解除劳动关系赔偿金起止时间，一审认定错误。***入职后一直在中移铁通公司工作，后因中移铁通公司发生招标，***被安排与案外人中金汇通信技术有限公司广州分公司签订劳动合同，劳务派遣至中移铁通公司工作。2019年8月，因通和通信公司中标，***被安排与通和通信公司签订劳动合同，劳务派遣至中移铁通公司工作。***入职以来一直为中移铁通公司工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号第46条规定，***的工作年限应当从2017年12月1日开始计算。***提交的罗英诉中移铁通公司、通和通信公司劳动争议一案（2020）粤0104民初23924号及（2021）粤01民终10060号民事判决书均判决通和通信公司承接罗英在案外人中金汇通信技术有限公司广州分公司期间的工作年限。而罗英诉中移铁通公司、通和通信公司与***诉中移铁通公司、通和通信公司的情况类似，两者均是由中移铁通公司安排***与中标单位签订劳动合同后再劳务派遣至中移铁通公司工作，因此本案应将***自2017年12月入职至被解除劳动合同期间的工龄连续计算，一审未认定***在案外人中金汇通信技术有限公司广州分公司工作的事实及将该期间工龄计算违法解除劳动合同赔偿金是错误的，一审关于违法解除劳动合同赔偿金的判决是错误的。2、一审对***的离职前12个月平均工资的基数计算错误。如前所述，本案应将***在案外人中金汇通信技术有限公司广州分公司工作年限计算进来，一审仅计算***入职通和通信公司的工作年限3个月来计算违法解除劳动合同赔偿金是错误的，应当将***在案外人中金汇通信技术有限公司广州分公司工作年限合并计算离职前12个月平均工资，因此***离职前12个月平均工资为5036.5元，违法解除劳动合同赔偿金为30219元（5036.5元/月×6个月）。3、关于加班费。一审不予认定***休息日、节假日加班事实是错误的。虽然中移铁通公司、通和通信公司实行的是不定时工作制，但实行不定时工作制如果超过了规定的工作时间也是要支付加班费的。***提交的证据“与领导莫必君部分聊天截图”能够证明***存在休息日、节假日加班的事实，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，中移铁通公司、通和通信公司应当支付休息日、节假日加班费给***。二、中移铁通公司、通和通信公司应当支付拓楼费3654元，业务酬金12267.4元给***。***在一审提交的与组长王婷部分聊天截图证明还有拓楼费未支付，王婷是中移铁通公司、通和通信公司的员工，负责管理***。聊天内容就是关于拓楼费。***从中移铁通公司、通和通信公司使用的铁通业务结算系统导出数据显示，中移铁通公司、通和通信公司还拖欠***业务酬金12267.4元未结。系统显示业务酬金是***完成任务后中移铁通公司、通和通信公司应当支付业务酬金的数额，因此中移铁通公司、通和通信公司应当支付。三、中移铁通公司、通和通信公司应向***提供工作期间的考勤明细及工资清单考勤明细是查明***是否存在加班及中移铁通公司、通和通信公司支付加班费的依据，工资清单是查明中移铁通公司、通和通信公司是否支付***加班费的依据。根据《广东省工资支付条例》第十七条规定，中移铁通公司、通和通信公司应当向***提供工作期间的工资清单。综上所述，一审认定事实不清，***请求二审法院依法予以改判，以维护***的合法权益。

中移铁通公司辩称：一、根据合同相对性，中移铁通公司与通和通信公司是业务合作关系，双方合作的营销、维护、施工等通信业务项目和工作量，跟***无任何法律关系。二、***系与通和通信公司签订劳动合同，而非中移铁通公司，其工资收益视其在通和通信公司的工作量而定。三、***不满工作安排，单方解除与通和通信公司的劳动关系，其诉求与中移铁通公司无关。

通和通信公司辩称：不同意***的上诉请求。一、关于劳动关系赔偿金。通和通信公司是合法解除，但是由于没有上诉，所以愿意支付赔偿金。二、***提交了中金汇通信技术公司广州分公司的答辩状，但是没有提交相关仲裁裁决书或者法院判决书。由于***与中金汇通信技术公司广州分公司之间的劳动争议纠纷，涉及到本案中的部分请求，所以说在***可以提交但没有提交相关的裁决的情况下可以按照一审已查明的本案事实。三、关于工龄连续计算问题，***并没有提交证据证明其工龄可以连续计算，其在一审中提交的劳动合同的期限截止时间在2013年的11月30日，且***在前后的工作岗位发生变化，在中金汇通信技术公司广州分公司是客户岗位，但是在通和通信公司是销售岗，工作岗位不统一，通和通信公司与其签订的合同明确了是按照劳动合同来履行的，所以说不存在工龄延续的问题。那么退一步来说，即使按最高院劳动争议司法解释第16条规定，存在劳动者非因本人原因，从原工作单位安排了其他的单位那么在原工作单位没有支付经济补偿金的情况下，视为计算经济补偿金的时候应当连续计算，但是要说明的是，该条司法解释是针对非因劳动者原因导致用人单位主体发生变化，并没有规定劳动者因自己的原因导致用人单位情况发生变化的情况，但是按照***所提交的了中金汇通信技术公司广州分公司的仲裁答辩状说明***是辞职，如果是劳动者主动辞职、跳槽的情况下，那么就不应当适用上述规定，也就是说不存在工龄连续计算的问题。四、加班费的问题，***实行的是综合工时制，且没有证据证明可能拓楼费、过路费等在通和通信公司所发放的工资或者任何的报酬待遇内，不属于工资报酬，与通和通信公司无关。故***主张的拓楼费、劳务费、加班费的费用不应当予以支持。五、关于***要求提供工资明细及工资清单，该诉求二审中新增加的诉求，不应当审理，***也没有提出过克扣工资的情况，且没有依据，应当依法予以驳回。

***向一审起诉请求：不服仲裁裁决。最终明确诉讼请求为：1、中移铁通公司、中移铁通公司连带支付***拓楼费3654元，业务酬金12267.4元；2、中移铁通公司、中移铁通公司连带支付***2019年8月1日-2019年11月22日加班费9326.63元（包括休息日加班费7702.63元，法定节假日加班费1624元）；3、中移铁通公司、中移铁通公司支付违法解除劳动合同赔偿金30219元（5036.5*6个月）；4、中移铁通公司、中移铁通公司支付***代为垫付的君易大厦业务入场费3000元；5、中移铁通公司、中移铁通公司支付***多次去从化的交通费800元。

一审法院认定事实：2020年11月17日申请人***对被申请人通和通信公司（第一被申请人）、中移铁通公司（第二被申请人）在广州市劳动人事争议仲裁委申请劳动争议仲裁。其仲裁请求为：1、两被申请人支付2019年8月1日至2019年11月22日的工资4109元（当庭明确工资是指拓楼费3654元+酬金455元）；2、两被申请人支付2019年8月1日至2019年11月22日的加班费9326.63元（包括休息日加班费7702.63元、法定节假日加班费1624元）；3、两被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金27370.74元（当庭变更仲裁请求为两被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金30219元，计算方式：5036.5元/月*6个月）；4、两被申请人支付君易大厦业务入场费用3000元（当庭明确仲裁请求为两被申请人支付本人代为垫付的君易大厦业务入场费用3000元）5、两被申请人支付多次去从化的交通费800元（金额是估算的，没有相关单据）。该仲裁委于2021年1月14日作出穗劳人仲案（2021）834号仲裁裁决书，裁决如下：一、本裁决生效之日起三日内，第一被申请人一次性支付申请人违法解除劳动关系赔偿金3458.48元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。该仲裁裁决对各方无争议事项及该委查明情况为：一、入职情况：申请人2019年8月1日入职第一被申请人，岗位是销售，负责拓展业务；二、劳动合同：第一被申请人与申请人签订了劳动合同，期限自2019年8月1日至2021年7月31日。三、工作时间情况：申请人工作岗位于2019年5月至2020年4月实行不定时工作制。四、工资支付情况：第一被申请人每月以银行转账形式支付上个月工资，工资支付至2019年11月19日。五、考勤情况：由组长登记考勤。六、劳动合同解除时间：2019年11月19日。七、申请劳动仲裁时间：2020年11月17日。八、其他：第二被申请人与第一被申请人是业务外包关系。以上事实由穗劳人仲案（2021）834号仲裁裁决书予以证实。

另查明：***曾对中移铁通公司和中金汇通信技术公司广州分公司（变更前名称为浙江金州通信技术有限公司广州分公司）申请劳动仲裁其仲裁请求同上述仲裁请求及本案诉讼请求基本相同。越秀区劳动人事争议仲裁委对此作出穗越劳人仲案（2021）388号仲裁裁决书，裁决驳回***的全部仲裁请求。该裁决认定的无争议事项有：***同中金汇通信技术公司广州分公司达成2017年12月1日至2018年11月30日的劳动合同，其工资最后支付至2019年7月，从2019年8月开始工资由通和通信公司支付并由其缴纳社保。以上事实由穗劳人仲案（2021）388号仲裁裁决书予以证实。

庭审中***提供了其和江局的微信记录证明开卡费857.5元、其和王婷的微信记录证明其所诉的拓楼费、其经营的鼎阡公司和明辉置业公司的协议证明入场费3000元、其和谭伟霞的聊天记录证明其从化的交通费800元。通和通信公司方对上述证据不予认可。***还提供了其和莫必君的聊天记录证明其国庆加班、其和钟站长的微信记录证明五一加班、周六日现场截图证明周六日加班，通和通信公司方对上述证据不予认可。通和通信公司通和通信公司也提供了68号文证明不定时工作制，提供工资发放记录证明其已实际发放工资。***对其证据予以认可。***主张仲裁计算离职前十二个月的平均工资时未计算公积金和社保等故计算错误应以5036.5元为准，且通和通信公司方违法解除应支付其所诉的赔偿金。通和通信公司方对该计算标准不予认可。

一审法院认为：本案争议焦点为：1、***主张的违法解除合同赔偿金具体数额的合理合法性。2、***所诉的拓楼费、佣金、交通费、垫付入场费3000元以及加班费数额的合理合法性。3、***所诉上述费用是否应由中移铁通公司、中移铁通公司连带承担。关于第一个争议焦点方面，双方对解除劳动合同应支付赔偿金均予以认可，一审法院对此予以确认。***以离职前12个月平均工资数额有异议，主张应增加公积金和社保等。对此通和通信公司方不予以认可，***也无其他补充证据证明其主张，一审法院对此不予支持。基于双方的劳动关系存续期间，一审法院对仲裁裁决的赔偿金数额3458.48元予以确认。

关于第二个争议焦点方面，首先***和通和通信公司达成的劳动合同期限为2019年8月1日至2019年11月19日，此即双方的劳动关系期间。该劳动期间***要求中移铁通公司支付拓楼费和酬金没有事实和法律依据。另外***仅对此提供了微信聊天记录证明其拓楼费、佣金，通和通信公司方对此不予认可。***的该证据也无法证明其主张，一审法院对此不予支持。况且***对通和通信公司所提供的工资记录及主张的工资支付予以认可，故其再提出2019年8月1日至2019年11月22日的拓楼费、佣金没有充分证据予以证明。

其次对于交通费和入场费方面，***对其入场费提供的协议并非本案当事人，应是其他人之间的争议，且通和通信公司对此不予认可。因此一审法院对入场费不予支持。对于交通费***仅提供聊天记录，而无具体票据证明，通和通信公司方对此不予认可，一审法院对此也不予支持。

第三关于加班费方面，通和通信公司提供的不定时工作制的文件，***并无反驳，一审法院对此予以认可。***对其加班事实的主张仅是聊天记录、图片截图等，通和通信公司对此不予认可。***的证据无法证明其加班事实，一审法院对此不予认可。又因上述不定时工作制的内容，***主张的周六日加班费明显没有依据。

关于第三个争议焦点，鉴于中移铁通公司、通和通信公司仅是业务外包关系，***据此主张中移铁通公司、通和通信公司承担连带责任，没有相应的事实和法律依据，一审法院对此不予支持。

一审法院判决：一、本判决生效之日起三日内，广州通和通信建设有限公司一次性支付***违法解除劳动关系赔偿金3458.48元；二、驳回***的其他诉讼请求。本案受理费共计10元，由***负担。

本院经审理查明的事实和一审判决查明的事实一致。

二审另查明：一、***提交的广州明辉置业发展有限公司出具的收据显示收费时间为2018年3月23日。二、***在一审提交的工资情况和通和通信公司在一审提交的《工资明细汇总》，均载明***2019年8月至10月的实发工资为2618.64元、3672.34元及2445.63元，社保个人缴费每月均为420.28元，公积金个人缴费均为126元。即***2019年8月至10月应发工资分别为3164.92元、4218.62元、2991.91元。三、通和通信公司提交了微信聊天记录，拟证明其在2019年11月21日仍要求***上班，但***却没有上班。四、通和通信公司于2019年11月22日向***发出《关于***的劳动合同解除通知书》，载明通和通信公司根据业务需要，于2019年11月18日决定将***调往合作单位从化区支撑服务中心集客直销（销售）岗，由于***11月18日未到从化区支撑服务中心报到，19日迟到一个多小时，早退2个小时，且从20日至今都没有到该岗位报到，也未向经理请假，***的情况视为不服从工作安排，属于消极怠工及无故旷工，经研究决定，自2019年11月19日起正式解除与***的劳动关系。***于同月25日收到该解除通知书。五、***提交的《中移铁通业务结算系统和轻渠里导出的数据-***2019年业务明细》（为打印件，无任何人签字或单位盖章确认），载明***从2019年1月23日至2019年11月23日的业务酬金为12267.4元。通和通信公司表示与其无关，对真实性存疑。

二审中，***提交了：1、罗英的《劳动合同》；2、罗英的《社保缴费历史明细表》；3、广州市劳动人事争议仲裁委员会穗劳人仲案[2020]1778号仲裁裁决书；4、一审法院（2020）粤0104民初23924号民事判决书；5、本院（2021）粤01民终10060号民事判决书；证据1-5拟证明中移铁通公司以劳务派遣用工形式用工，先后安排罗英及***与中金汇通技术有限公司广州分公司（变更前名称为浙江金州通信技术广州分公司）签订劳动合同，到期后安排***与通和通信公司签订劳动合同，因此本案应将***与浙江金州通信技术广州分公司的工作年限合并计算违法解除劳动合同赔偿金。6、***的《社保缴费历史明细表》，拟证明***跟罗英有同样的被用工情况和侵权情况，应当同样地判决；7、中移铁通和轻渠数据导出情况说明（聊天截图、从手机转入电脑视频，导出的原始文件，见光碟），拟证明***提交的中移铁通和轻渠数据来自自业务结算系统，数据真实可信，中移铁通公司、通和通信公司应当支付拖欠的业务酬金；8、中移铁通网格宣传促销扫楼情况说明（照片生成过程和能证明的问题、大量节假日加班促销照片），证明***长期被要求节假日加班促销、每周工作时长超国家法定标准，中移铁通公司、通和通信公司应当支付加班费给***；9、***与中移铁通公司的《信息安全保密协议》，证明双方已签劳动合同，事实上都是中移铁通公司全权管理***，中移铁通公司是用工单位也是用人单位，双方有劳动关系也有劳务关系。中移铁通公司表示对上述证据的真实性均没有异议。通和通信公司表示对证据1-5的真实性没有异议，但不存在关联性，对证据6的真实性没有异议，但对证明目的有异议，本案中，***自动离职，基于员工主动离职后再与新的用人单位建立劳动关系，不属于司法解释规定的应当连续计算工龄的情形，不适用工龄连续计算问题，对证据7的三性不予确认，通和通信公司也从未与***就拓楼费等有过约定或有支付过拓楼费，对证据8的三性不予确认，无法证明***存在拓楼费以及存在加班行为，通和通信公司实行的是不定时工作制，员工上下班时间自行安排，没有规定员工必须打卡工作，且在职期间每月发放工资也有向员工发放工资明细，员工对工资的构成清楚明了，也从未提出过异议，不存在未支付加班费情形，对于证据9的三性无法确认，与通和通信公司无关，明显存在伪造的可能，中移铁通公司多年来来一直将劳务外包，不可能与***签订劳动合同。

本院认为，根据双方的诉辩理由，本案争议焦点为：1、违法解除劳动关系赔偿金的计算年限；2、赔偿金的支付主体；3、解除劳动关系赔偿金的计算基数。

关于争议焦点1。通和通信公司对仲裁裁决其需要支付解除劳动关系赔偿金未提起诉讼，视为其认可其需要向***支付赔偿金，故仅需要审查赔偿金的计算年限和月平均工资的金额。由于***的用工单位为中移铁通公司，在职期间用人单位虽有变更，从中金汇通技术有限公司广州分公司变更为通和通信公司，但非因王明军原因变更，且通和通信公司也未能提供证据证实原用人单位已经支付了解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金，故原用人单位的工作年限合并计算为通和通信公司工作年限，即赔偿金的计算年限应从2017年12月1日起计算至2019年11月，为2年。

关于争议焦点2。***与通和通信公司签订了劳动合同，与通和通信公司存在劳动关系，也由通和通信公司向***发出《关于***的劳动合同解除通知书》，中移铁通公司在***的用人单位变更过程中并无过错，因此赔偿金的支付主体应是通和通信公司，中移铁通公司无需支付赔偿金。

关于争议焦点3。虽***要求按其离职前12月平均工资作为基数计算上述赔偿金，但除了双方均确认***在通和通信公司任职期间的2019年8月至10月应发工资分别为3164.92元、4218.62元、2991.91元外，***仅提交了2018年11月至2019年7月的社会保险个人缴费证明（该证据能证明该期间个人缴纳社保的金额），并未提交证据证明2018年11月至2019年7月的实发工资或应发工资的金额，故一审法院仅按2019年8月至10月应发工资确定月平均工资为3458.48元[（3164.92元＋4218.62元＋2991.91元）÷3]并无不妥，本院予以确认。***要求将通和通信公司缴纳的社保和公积金计入应发工资中缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，通和通信公司应支付给***的赔偿金应为13833.92元（计算方法为3458.48元×2×2）。

关于***要求中移铁通公司、通和通信公司提供工作期间的考勤明细及工资清单的问题。该请求系***在二审中新增加的诉讼请求，且通和通信公司不同意在二审中进行处理，故本院不予调处。此外，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***要求中移铁通公司、通和通信公司向其支付加班费，应提供充分的证据证明其存在加班的事实，否则应承担举证不能的后果，鉴于其提供的证据不足以证明其存在加班的事实，故一审法院对其该主张不予支持并无不当，本院予以维持。

至于***其他上诉请求。***虽上诉请求中移铁通公司、通和通信公司支付拓数费、业务酬金等，但本院审理期间，***未有新的事实与理由，其提交的新的证据亦未能充分佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对***的其他上诉请求，不予支持。

综上所述，经审***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条第一款、第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初11794号民事判决第二项；

二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初11794号民事判决第一项为：本判决生效之日起三日内，广州通和通信建设有限公司一次性支付***违法解除劳动关系赔偿金13833.92元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由***负担5元，广州通和通信建设有限公司负担5元。二审案件受理费10元，由***负担5元，广州通和通信建设有限公司负担5元。

本判决为终审判决。

审判员　　姚伟华

二〇二一年十一月十一日

书记员　　贺紫荆

郭桂芳