广州通和通信建设有限公司、某某劳动争议民事一审民事判决书

广东省广州市越秀区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤0104民初5424号

原告：广州通和通信建设有限公司，住所地广州市越秀区东湖西路2号十三楼自编号金湖大厦1301房。

法定代表人：雷利成，董事长。

委托诉讼代理人：王虎，广东法圣律师事务所律师。

被告：**，男，1988年7月6日出生，汉族，身份证住址广州市荔湾区。

委托诉讼代理人：杨弘毅，广东鼎法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴小凤，广东鼎法律师事务所律师。

原告广州通和通信建设有限公司与被告**劳动争议一案，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广州通和通信建设有限公司的委托诉讼代理人王虎，被告**的委托诉讼代理人吴小凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本案相关情况

双方有争议的事项为第八项至第十项，其他事项无争议。

一、入职时间：2019年8月1日，被告入职原告公司。

二、签订劳动合同情况：2018年7月24日，被告入职浙江金州通信技术有限公司广州分公司（后更名为中金汇通信技术有限公司广州分公司）任职质检员，双方先后签订了两份劳动合同，合同期限分别为自2017年7月24日至2018年7月23日以及自2018年8月1日至2019年6月30日。2019年7月，原告中标中移铁通广东分公司2019年下半年至2021年上半年营装维服续工程信产及综合业务劳务分包采购项目，自2019年8月1日起原告与被告签订劳动合同，约定工作岗位为业务员，合同期限自2019年8月1日起至2021年7月31日止，无试用期。

三、劳动者的工作岗位：业务员。

四、合同约定的劳动者每月工资数额：正常工作时间工资2100元，工资结构为岗位工资+计件工资。

五、劳动者的工作地点：金海大厦。

六、办理社会保险情况：原告为被告缴纳了2019年4月至2019年10月期间的社会保险。

七、解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额4752.89元/月：

八、解除劳动关系的时间和原因：

原告主张该司中标的家客售后支撑项目于2019年12月31日到期，被告所工作的广州市天河北金海大厦办公地点将被撤销，需另行安排被告至合作单位增城区支撑服务中心质控小组业务员岗位，工资福利待遇不变，原告于2019年11月28日向被告发出《员工异动调令》。

2019年12月7日，原告向被告发出《返岗通知函》，以被告私下调整到天河区支撑服务中心且未办理调岗手续，不符合公司岗位调整规定为由，要求被告返回增城区支撑服务中心质控小组业务员岗位，否则视为自愿与公司解除劳动合同。

2020年2月3日，原告在微信工作群中通知所有人，因根据广州移动要求将原分散在家宽装维、家客售后支撑等项目人员进行整合，形成移动家宽联合支撑大后台，群内所有人员可针对个人意向在两个项目中选择其一应聘，不报名视为放弃，公司将会统一安排，竞聘岗位分别是集团客户经理和支撑大后台（高级），其中集团客户经理的工作职责为负责管辖区域内移动存量集团客户的维系保有及新增拓展。被告填报了集团客户经理的竞聘报名表，后经了解该岗位是销售岗，与技术岗不同，且工资计算方式也不同，故未参加面试。

2020年3月20日，原告作出《关于**待岗期间相关事宜通知说明》，称因后台架构人员调整，被告没有报名后台岗位，也未参加其报名的集团客户经理岗位的面试，项目为其提供的岗位均不满意，故安排被告自2020年3月20日待岗处理，之后有合适岗位及其满意的岗位再做另行安排。待岗期间周一至周五9：00-12：00，14：00-18：00须在天河北金海大厦610号4楼中间大厅指定座位办公，不在岗则按旷工处理。

2020年3月26日，原告作出《关于**的旷工通报》，以被告于2020年3月24日至3月26日均未到岗上班，也未请假，严重违反考勤纪律为由，给予通报批评。同日，被告回复邮件称上述期间，公司未安排实际工作，其一直在原岗位工位打卡上班，有钉钉考勤为证，不构成旷工。2020年4月7日，原告发邮件再次要求被告在指定时间和位置办公，岗位业务员，由专人负责考勤监督。被告回复邮件称不同意从技术岗调为销售业务员，其一直在原岗位工作，公司的待岗安排违反劳动法，要求恢复原岗位工作。被告在2020年3月26日至4月25日期间多次发邮件表示不同意待岗和调岗安排，其仍在金海大厦原工位打卡考勤。

2020年7月15日，原告作出《员工异动调令》，决定将被告调往家客维护项目部（业务员岗位），报到时间2020年7月17日，调岗后工资及其他待遇不变（按量酬计算工资标准）报到地点广州市白云区桂花岗东一巷41号。同日，原告将调令邮寄至被告在劳动合同中指定的通知送达地址。

2020年7月14日至7月22日，被告与人力资源部员工进行微信沟通，人力资源部员工告知被告由于原项目取消，广州移动要求其回原告处上班，如果要留在金海大厦，只有卡单组和热线组2个岗位，工资按量取酬，多劳多得。被告表示根据“金海整改项目内部群”通知，原告作为新外包公司承诺过转签员工工作地点不变、工作内容不变、薪酬标准不减少，员工福利不减少，社会保险不减少。原告原岗位是质检员，转签后将其调岗为业务员，违反“两不变三不少”的承诺，其不同意，其在待岗期间一直在金海大厦原工位打卡，正常出勤。

2020年7月20日，原告作出《返岗通知书》，要求被告到家客维护项目部报到，原岗位原待遇不变，否则视同旷工，若连续旷工3日或以上，属于严重违反公司规章制度的行为，若连续旷工3日或以上，公司有权与被告解除劳动合同，公司有权解除劳动合同。同日，原告将该通知邮寄至被告前述地址。被告于2020年7月22日回复邮件称拒绝接受公司的调岗安排。

2020年7月24日，原告作出《返岗通知书》，要求被告返岗，否则视同旷工，若连续旷工3日或以上，公司有权与被告解除劳动合同。同日，原告将该通知邮寄至被告住址，邮件签收时间为2020年7月25日。

2020年7月30日，原告作出《关于**的劳动关系解除通知书》，以被告未于2020年7月17日至家客维护项目部报到，公司两次通知返岗仍未到调岗部门报到，自7月15日起未办理任何请假或离职手续便擅自不到岗位，构成严重旷工为由，视为自愿与公司解除劳动关系，公司同意于2020年7月30日正式与被告解除劳动关系。同日，原告将解除通知邮寄至被告住址，邮件签收时间为2020年7月31日。

原告认为根据双方劳动合同第二条约定，用人单位可根据业务经营需要安排劳动者的工作地点，现原告根据工作需要安排被告在广州市内的其他地点工作，岗位和工资待遇福利不变，没有违反前述合同约定，被告以消极方式拒不接受原告的工作安排，原告有权依法解除劳动合同。

本院认为，本案中，原告基于广州移动要求进行后台架构调整，并向包括被告在内所有家宽装维、家客售后支撑等项目人员的提供岗位进行竞聘，被告未报名支撑大后台（高级）岗位，又放弃参加集团客户经理岗位的应聘，原告暂时安排其待岗并无不妥。此后四个月，原告先后向被告提供了增城区质控小组业务员、白云区家客维护项目部（业务员岗位）、天河北金海大厦的卡单组和热线组业务员岗位供被告选择，且承诺薪资福利待遇不变，被告均不接受，显然双方无法就岗位和地点变更达成一致意见。此时情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但原告仍要求被告返岗报到，并以被告构成旷工为由解除劳动关系，其做法与法律规定相悖，应构成违法解除。被告事后填写的《辞职审批表》系应原告要求填写，不产生再次解除的法律后果，不影响前次解除行为性质的认定。

八、关于工作年限承继问题。

被告提交“金海整改项目内部群”通知和中金汇通信技术有限公司广州分公司的答辩意见证明原告作为中移铁通有限公司广州分公司的新中标外包单位，接收原中标单位名下员工，承继原中标单位员工的工龄，员工的工作地点、工作范围、工作方式和工资福利待遇不变，三方为此签订了协议书。原告不认可上述证据，且未在本院指定期限内提交书面核实意见，应承担不利法律后果，本院确认被告在中金汇通信技术有限公司广州分公司的工作年限由原告承继。

九、违法解除劳动关系赔偿金：原告的解除行为构成违法解除，需向被告支付违法解除劳动关系赔偿金33270.23元（4752.89元×3.5×2）。

十、申请仲裁时间：2020年9月15日。

十一、仲裁请求：1.第二被申请人中金广州分公司支付申请人违法解除劳动关系赔偿金33270.23元，第一被申请人通和公司承担连带责任；2.第二被申请人中金广州分公司支付申请人2020年2月1日至2020年7月31日期间工资差额26875.48元；3.第二被申请人通和公司向申请人出具解除劳动关系证明。

十二、仲裁结果：1.第二被申请人通和公司一次性支付申请人违法解除劳动合同赔偿金33270.23元；2.第二被申请人通和公司向申请人出具解除劳动关系证明；3.驳回申请人的其他仲裁请求。

十三、诉讼请求：1.原告不予支付被告违法解除劳动关系赔偿金33270.23元；2.诉讼费用由被告承担。

十四、其他需要说明的问题：原告对仲裁裁决其向被告出具解除劳动证明的裁决结果未提起诉讼，视为认可，原告应照此履行。

判决结果

依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条之规定，判决如下：

一、驳回原告广州通和通信建设有限公司的诉讼请求；

二、原告广州通和通信建设有限公司于本判决生效之日起五日内向被告**支付违法解除劳动合同赔偿金33270.23元；

三、原告广州通和通信建设有限公司于本判决生效之日起五日内向被告**出具解除劳动关系证明。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10元（原告已预付），由原告广州通和通信建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内,按上诉请求的项目及相关交费规定向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　李凡

二〇二一年五月二十八日

书记员　　朱姝

法庭记录张慧琳