***、中移铁通有限公司广州分公司等劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终18445号 上诉人（原审原告）：***，男，1982年1月11日出生，汉族，身份证住址广州市萝岗区。 委托诉讼代理人：***，系***配偶。 被上诉人（原审被告）：中移铁通有限公司广州分公司，住所地广州市越秀区农林下路81号之一17楼ABCDEF。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：余日胜，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：广州通和通信建设有限公司，住所地广州市越秀区东湖西路2号十三楼自编号金湖大厦1301房。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，广东法圣律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人中移铁通有限公司广州分公司（以下简称中移铁通公司）、广州通和通信建设有限公司（以下简称通和公司）劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2022）粤0104民初6380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月5日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.判令中移铁通公司、通和公司向***支付克扣的工资32846元；2.判令中移铁通公司、通和公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金12818元；3.判令中移铁通公司、通和公司向***支付解除劳动合同经济补偿金6409元；4.判令中移铁通公司、通和公司向***支付一个月的代通知金6409元；5.判令中移铁通公司、通和公司向***支付未休年假工资8840元；6.判令中移铁通公司、通和公司向***支付高温补贴1900元；7.一、二审诉讼费由中移铁通公司、通和公司承担。事实和理由：一、***底薪标准是6300元、5250元、4200元三档。而通和公司每月在***的工资中扣除社保等企业成本约1500元/月，**和公司未提交各项具体金额，要求通和公司提供。故此，要求通和公司支付其余克扣的所有工资差额，包括以企业成本为***的工资差额。二、***作为底层员工，不清楚通和公司与中移铁通公司是何关系。***从入职、工资数额、日常工作管理及辞退，都是通和公司和中移铁通公司共同决策，由吴奕代表两公司直接向***传达。三、***从未收到过返岗通知，更不存在逾期未返岗，因此两公司应支付违法解除劳动关系赔偿金。四、根据通和公司9月26日出具的解除劳动关系通知，***应享有10天年休假，且一审法院工资标准核算错误，请求二审法院重新核算。 被上诉人中移铁通公司辩称：中移铁通公司与通和公司是业务合作关系，与***无劳动关系。***的个人入离职、工资核算、薪酬发放均**和公司负责，中移铁通公司无权决定***的入职及离职，***的上诉请求与中移铁通公司无关。 被上诉人通和公司辩称：不同意***的上诉请求。关于工资问题，通和公司提交的工资表和工资流水相吻合，***也未对此提出过异议。关于高温补贴，***不是露天工作人员，无需支付高温补贴，本案同意按照300元/天计算。***其他诉请无事实依据。 ***向一审法院起诉请求：1.判令中移铁通公司、通和公司向***支付克扣的工资32846元；2.判令中移铁通公司、通和公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金12818元；3.判令中移铁通公司、通和公司向***支付解除劳动合同经济补偿金6409元；4.判令中移铁通公司、通和公司向***支付一个月的代通知金6409元；5.判令中移铁通公司、通和公司向***支付未休年假工资8840元；6.判令中移铁通公司、通和公司向***支付高温补贴1900元；7.本案诉讼费由中移铁通公司、通和公司承担 一审法院认定事实：双方有争议的事项为第七至十一项，其他事项无争议。 一、劳动关系情况：***于2020年9月21日入职通和公司，被安排至中移铁通公司处工作。***与通和公司有签订书面劳动合同。 二、工资情况：***的工资构成为底薪+提成，每月月底通和公司通过银行转账发放上月工资。 三、考勤形式：手机APP打***。 四、工作内容：户外工作，负责拓展宽带客户、光纤义务及监控等信息化业务。 五、社保、公积金情况：有缴纳社会保险、公积金。 六、年休假情况：***在职期间未休过年休假。 七、关于解除劳动关系问题。 ***主张系中移铁通公司通知其不用在上班，不再安排工作，故其于2021年9月1日起未再上班。***为此提交了吴奕与其的微信聊天记录。中移铁通公司确认吴奕为其员工。通和公司表示吴奕无权代表其作为入职、离职决定，其于2021年9月18日向***发出返岗通知，但***未上班打卡，故于2021年9月26日发出解除劳动关系通知书。通和公司为此提交了返岗通知函及邮寄凭证、解除劳动关系通知书。 另一审法院查明，中移铁通公司与通和公司于2019年7月签订劳务分包协议，约定**和公司承担中移铁通公司外包业务使用的各类人员，与中移铁通公司不存在劳动关系。 一审法院认为，首先，因通和公司与中移铁通公司之间是劳务派遣关系，通和公司与***存在劳动关系，中移铁通公司作为用工单位无权对***作出辞退行为。***在收到吴奕微信后未再上班，通和公司向***的劳动合同确认地址邮寄返岗通知，应视为已向***送达返岗通知。***逾期未能返岗，通和公司据此作出辞退决定于法有据，不存在违法解除情形，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。其次，一审庭审中通和公司已同意按仲裁裁决履行，一审法院予以照准，故通和公司应支付***解除劳动关系的经济补偿金3232.16元。 八、关于工资差额问题。 ***主张中移铁通公司、通和公司应支付克扣工资32846元，工资底薪有6300元、5250元、4200元三档，应发工资应当由中移铁通公司、通和公司提交工资计算方式，由公司负责管理。***为此提交工资流水、微信聊天记录等证据，其中与***的微信聊天记录显示***有发送工资条给***，***询问:“A档的工资不是吗？”,***答复：“刚刚核实了你是出了A档工资6300”“但是A档工资6300-企业成本1181.87=实际底薪5118.13+提成248.38=5366.51”，***询问“企业成本由哪几部分构成？”，***答复：“就是五险一金那个企业成本”。另“中移铁通直销经理群”微信聊天记录有发送8月工资补差明细，显示***工资存在补差1259.35元。通和公司表示***为其公司员工，但对微信内容不确认，***对发放的工资均已签署确认，对工资金额无异议。 通和公司主张其未克扣***工资，***工资实行岗位工资+计件工资形式，***对每月工资均予以签收，且长达一年期间从未对工资形式、工资总额提出异议。通和公司为此提交了以下证据：1.通和公司（甲方）与***（乙方）签订的劳动合同（复印件），显示“乙方正常工作时间的工资为2100元/月，乙方加班费的计算基数为正常工作时间的工资。甲方每月支付给乙方的工资包括岗位工资+计件工资”；2.2020年11月（发10月）至2021年4月（发3月）期间工资签收明细（原件）、2020年10月（发9月）及2021年5月（发4月）至2021年7月（发6月）期间工资签收明细（复印件）、2021年7月及8月工资发放情况；3.考核办法三份。***表示不认可上述劳动合同，对工资签收明细庭审时***表示对工资签收明细中有原件的明细表真实性、合法性确认，并明确签名确为本人所签，对其他没有原件的工资签收明细三性不予确认，一审庭后***提交庭审辩论书面意见，更正开庭审理笔录内容对上述材料三性不予认可。 一审法院认为，首先，通和公司已提交的2020年11月（发10月）至2021年4月（发3月）的工资签收明细原件，***在庭审时予以认可，在庭后却不予认可，亦未提供相应证据予以辅证，更未否认上述签名为其本人所签，且未有证据证实其在此期间有提出异议，故应视为***对上述工资情况予以认可，再行主张该期间差额于法无据，不予支持。其次，***要求以6300元档次底薪进行工资核算，**和公司提交的劳动合同及考核办法均未明确有该档次底薪，***未有相反证据予以推翻，亦无证据证明其具体工作量，应对举证不能承担不利后果。再次，***提交工作群中显示其存在2021年8月工资补差1259.35元，通和公司对此未有证据予以反驳，亦未提供***签名的当月工资签收明细，故对***存在2021年8月工资补差1259.35元予以采信。因此，通和公司应向***支付工资差额1259.35元，对***的其他主张，不予支持。因通和公司与中移铁通公司之间是劳务派遣关系，通和公司与***存在劳动关系，中移铁通公司无需对***主张的工资承担相应责任。 九、关于代通知金的问题。 ***主张中移铁通公司、通和公司支付代通知金6409元，依据在**和公司未提前一个月通知其离职。一审法院认为，依据上述认定的解除劳动关系情况，***关于代通知金的请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位需支付代通知的情形，故对***的该项主张，不予支持。 十、关于应休未休年假工资。 ***主张中移铁通公司、通和公司应支付未休年假工资8840元，其从2005年开始工作，至今连续工作多年，应当享受每年10天年假，在通和公司处工作一年，应有10天年休假，按每月6409元标准以三倍工资计算。通和公司表示不认可，***自2021年9月1日起没有再上班，故不能视为连续工作满一年。 一审法院认为，根据通和公司“应发工资”的项目及***实发工资情况，核算出申请人2020年9月至2021年8月期间的平均工资为3373.92元【计算公式：（2590+2675+2099.96+3958.06+3120.28+5366.51+3134.86+3108.65+3013.1+3342.69+3444.69+1259.35（补发工资）÷11个月】。劳动者享受带薪年休假的条件之一是连续工作满12个月以上，但该条件并非指劳动者在同一单位连续工作满12个月以上才能享受带薪年休假；劳动者在不同用人单位连续工作满12个月以上的，应视为已符合劳动者享受带薪年休假中“职工连续工作满12个月以上”的条件。本案中根据***提供的广州社会保险参保证明，可见***已工作10年以上,但未满15年，应享有10天年休假。***于2020年9月21日入职单位，至离职时未满一年，经计算其应享受9天年休假。因通和公司未安排相应年休假，经计算通和公司应支付4188.31元。 十一、关于高温补贴问题。 ***主张中移铁通公司、通和公司向***支付高温补贴1900元。通和公司表示***为行销人员，并非室外露天岗位工作人员，不享受高温补贴。一审庭审中，通和公司表示同意按仲裁裁决履行。 一审法院认为，***就同一裁决项目向法院提起诉讼，一审法院基于该项目所支持的金额应当以其提起仲裁时请求的金额为限。***就高温补贴在仲裁阶段请求金额为900元，且无证据证明在仲裁期间有变更请求，现要求中移铁通公司、通和公司支付1900元，对超出部分不予支持。如前所述，中移铁通公司与***不存在劳动关系，故***主张中移铁通公司承担相应责任于法无据。通和公司同意按仲裁裁决履行，予以照准，故应**和公司向***支付高温补贴900元。 十二、申请仲裁时间：***于2021年11月10日申请劳动仲裁。 十三、仲裁请求：一、第一、第二被申请人支付2020年9月21日至2021年8月31日工资32846元；二、第一、第二被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金12818元；三、第一、第二被申请人支付代通知金6409元；四、第一、第二被申请人支付2020年9月21日至2020年12月31日期间未休年休假工资2400元；五、第一、第二被申请人支付2021年1月1日至2021年8月31日期间未休年休假工资5500元；六、第一、第二被申请人支付2020年9月21日至2021年8月31日期间高温补贴900元。 十四、仲裁结果：一、本裁决书生效之日起三日内，第二被申请人一次性支付申请人解除劳动关系的经济补偿金3232.16元；二、本裁决书生效之日起三日内，第二被申请人一次性支付申请人2020年9月21日起至2021年8月31日期间的高温津贴900元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。 十五、仲裁履行情况：***及通和公司均确认未履行仲裁裁决结果。 综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，判决：一、判决生效之日起十日内，通和公司一次性支付***2021年8月工资差额1259.35元；二、判决生效之日起十日内，通和公司一次性支付***解除劳动关系的经济补偿金3232.16元；三、判决生效之日起十日内，通和公司一次性支付***2020年9月21日起至2021年8月31日期间的高温津贴900元；四、判决生效之日起十日内，通和公司一次性支付***未休年休假工资4188.31元。五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元（***已预付），**和公司负担。 本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。 二审中，***向本院提交了《通知》《受理通知书》及微信聊天记录，拟证明***工资底薪及平时服从中移铁通公司安排工作，通和公司是在***提起仲裁申请之后才发出返岗通知。通和公司及中移铁通公司对《受理通知书》的真实性认可，对其证明目的不予确认，对《通知》及微信聊天记录的三性不予认可。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 一、关于解除劳动关系经济赔偿金问题。***主张系吴奕不再安排工作给其，故其于2021年9月1日起未再上班。但根据通和公司提交的劳动合同，合同相对方为***与通和公司，而非中移铁通公司，即使中移铁通公司员工吴奕曾在微信中表示过要***填写离职申请，但不代表即为通和公司辞退***。而且根据现有证据也无法证明吴奕有权代表通和公司对***作出辞退处理。而通和公司在***未上班后，已向***发出返岗通知。***抗辩未收到该通知，但根据双方签订的劳动合同，***明确书面通知送达地址为“广州市越秀区越华北路65号二楼”，通和公司现向该地址邮寄返岗通知，即使邮件被退回，***也应自行承担相应后果，即应视为通和公司已向***送达返岗通知。而***在收到返岗通知后逾期未能到岗，通和公司依据《员工手册》于2021年9月26日向***邮寄《关于***的劳动关系解除通知书》，据此解除双方之间的劳动关系，合理合法，一审法院认定通和公司无需支付解除劳动关系赔偿金，并无不当，本院予以确认。因通和公司同意按仲裁裁决向***支付解除劳动关系经济补偿金3232.16元，一审法院予以照准，并无不当，本院予以认可。 二、关于应休未休年假工资问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三天规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”本案中，***于2020年9月21日入职通和公司，至通和公司向其发出解除通知之时，已连续工作满一年，故可享受带薪年休假。根据***社保缴费年限可知，其已累计工作超过10年不满20年，因此，其可享有的带薪年休假为10天。但因***自2021年9月1日起未再实际工作，因此，经核算，***在通和公司工作期间应享有的年休假天数为9天。现未有证据显示通和公司已安排***休年休假，结合***工资发放情况，一审法院认定通和公司应向***支付9天带薪年休假工资4188.31元，并无不当，本院予以确认。***主张按照10天计算年休假缺乏依据，不予采纳。 至于***主张的工资差额、代通知金、高温补贴问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，具体不再赘述。 综上所述，一审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判员　　** 二〇二二年十月二十八日 书记员　　** 霍君劼