江西茂荣市政园林工程有限公司、**1等地面施工、地下设施损害责任纠纷民事二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣07民终2591号

上诉人（原审被告）：江西茂荣市政园林工程有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区赣江源大道8号云星·中央星城11号楼1711室。

法定代表人：江凌财，公司总经理。

委托诉讼代理人：刘万超，江西明理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈王聪，江西明理律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：**1，女，2007年12月23日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。

法定代理人：**2，男，1985年8月12日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。系被上诉人**1父亲。

法定代理人：李某，女，1987年10月27日生，汉族，住江西省赣州市赣县区。系被上诉人**1母亲。

委托诉讼代理人：郭迪生、卢建明，广东华商（赣州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西省赣州市赣县区王母渡镇人民政府，住所地：江西省赣州市赣县区王母渡镇桃江大街。

法定代表人：刘海云，该镇镇长。

委托诉讼代理人：曾文平，男，1968年11月10日生，汉族，住江西省赣州市赣县，系赣州市赣县区王母渡镇司法所所长。

上诉人江西茂荣工程公司（以下简称：茂荣公司）因与被上诉人**1、江西省赣州市赣县区王母渡镇人民政府（以下简称：赣县区王母渡镇政府）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服江西省赣州市赣县区人民法院（2020）赣0721民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。

茂荣公司上诉请求：1.撤销江西省赣州市赣县区（2020）赣0721民初931号民事判决书；2.判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清证据不足，被上诉人提供的证据不能证明被上诉人受伤地点系上诉人承建工地。1.上诉人承建“王母渡大市场一期易地搬迁安置点工程”虽然是客观事实，但在2018年8月10日上诉人并没有发现有人在施工现场及工地摔伤，上诉人也没有接到有人在施工工地受伤的报告和反映，至今也没有相应的报警记录。因此，原审法院认定被上诉人在上诉人施工现场受伤，没有事实依据，被上诉人应承担举证不能的法律责任。2.被上诉人至今未向法庭提供任何证明其受伤的原因及受伤地点与上诉人之间存在关联性的直接证据。原审法院认定被上诉人在上诉人施工工地摔伤没有事实依据。二、上诉人的施工现场已履行安全警示义务和防范义务，对被上诉人受伤没有过错，不应承担赔偿责任。1.上诉人在施工的地点以及有危险的地方均设立了安全警示标识，采取了安全防范措施，提醒过路的行人和施工人员注意安全。2.上诉人施工现场不属于公共通道，被上诉人诉称“自己是玩耍时不慎掉入基坑”。因此，即使被上诉人有证据能证明是在上诉人承建项目工地受伤，上诉人也没有任何侵权行为。被上诉人的损害后果与上诉人之间没有直接的因果关系，且上诉人不存在过错，也不应承担赔偿责任。三、被上诉人（监护人）自身存在严重过错，监护不利是造成被上诉人受伤的根本原因，应当承担全部责任或者主要责任。1.未成年人的父母是未成年人的监护人，应当保护未成年子女的生命健康及财产安全，但由于监护不力造成的损害，应当减轻赔偿责任。被上诉人监护人监护不利是造成被上诉人受伤的重要原因，应该对被上诉人的损伤承担主要责任或全部责任。2.被上诉人已经年满11岁，有相当的认知能力和水准，对玩耍中存在的风险应当预见和知晓危害后果，故其本身存在主要过错，应当承担主要责任或者全部责任。原审法院责任划分明显偏离事实，酌情判令上诉人承担80%损害赔偿责任没有法律依据。四、被上诉人部分诉讼请求明显过高，且没有法律依据。本案中被上诉人残疾赔偿金不应按照城镇居民标准计算，被上诉人居住在赣县，残疾赔偿金应按照农村标准计算。且根据法律规定，对于入学和就医的，即便居住在城镇，只要不是连续居住满一年，均不能够按照城镇居民标准计算。

**1辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人未尽到安全警示和防范义务，且施工地点在闹市区，施工工地周边就有很多居民居住。施工之前是一块空地，有很多孩子在空地上玩耍，结合施工现场的环境，其安全警示和防范义务的要求更高。按照城镇居民标准计算赔偿金合理。

赣县区王母渡镇政府辩称，我方对一审法院对镇政府的判决不持异议，因为镇政府将该工程发包给茂荣公司是通过招投标合法程序和途径发包的，而且茂荣公司资质齐全、程序合法，在工程发包过程中镇政府没有任何过错。一审判决镇政府不承担赔偿责任，请求二审法院依法维持。

**1向一审法院起诉请求：1.判令两被告共同赔偿原告医疗费、护理费、残疾赔偿金等合计523585.89元；2.本案诉讼费用由被告方承担。

一审法院认定事实：2018年，被告江西茂荣工程公司承建了由被告赣县区王母渡镇政府发包的“王母渡大市场一期搬迁安置点工程”，原告**1一家多年前即开始在王母渡大市场内居住，距本案所涉工程现场约3米距离。承建后被告江西茂荣工程公司即在工程工地上进行了施工作业，因建设施工需要被告江西茂荣工程公司在工地中心地带开挖了约2米余深的基坑。施工期间被告江西茂荣工程公司在工地四周用钢架、塑料丝网搭建了围档，围档有多处受损破裂有洞，另围档底部也有多处丝网因安装未到位与地面缝隙较大，未成年小孩可以上述破洞和缝隙处爬入工地内。施工后至本案事故发生期间被告江西茂荣工程公司未在施工现场设置明显的安全警示牌。2018年8月10日傍晚6时许，原告**1进入施工围档内玩耍时不慎摔跌落被告已挖好尚未浇筑水泥基坑内受伤，原告爷爷发现后随即将原告从基坑内背出并同邻居一起将原告送往赣县区人民医院治疗，经医院诊断为右股骨骨折，住院治疗期间行右股骨颈闭合复位空心钉内固定术，原告住院治疗至2018年8月24日出院，期间医疗费用除去医疗保险报销费用个人实际支付1016.88元。2019年7月1日至7月8日，原告**1返回到赣县区人民医院拆除右股骨颈骨折内固定装置手术治疗，经诊断发现原告有右股骨坏死症状，医院建议到上级医院行保髋治疗，本次住院期间医疗费用除去医疗保险报销费用个人实际支付462.89元。遵医院建议原告**1于2019年8月12日至8月18日到上海市第六人民医院住院治疗，经诊断：右侧股骨头缺血性坏死，期间行右侧股骨头坏死病灶清除＋右侧股骨头坏死游离腓骨移植＋血管吻合术，期间医疗费除去医疗保险报销费用个人实际支付22501.75元。出院医嘱：转分院继续治疗；6月内患肢严禁下地负重；带药出院，按嘱服药；按指导功能锻炼。2019年8月，经江西赣州司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为九级伤残，其后续治疗费鉴定为240000元。

一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，侵害公民身体造成伤害的应予赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。案涉基坑系被告江西茂荣工程公司承包“王母渡大市场一期搬迁安置点工程”建筑施工所挖掘，被告在公共场所挖坑建筑地下基础设施未设置明显的安全警示标志、其设置的施工围挡有瑕疵导致原告受伤致残，施工人即被告江西茂荣工程公司应承担的赔偿责任；原告**1事故发生时已年满八周岁为限制行为能力人，应当认识到擅入建筑施工现场玩耍的危险后果，对自己的受伤也有一定的过错，应承担相应的责任；被告赣县区王母渡镇政府为案涉工程的建设单位将案涉工程的建筑施工发包给有相关建筑资质的被告江西茂荣工程公司，在本案当中没有过错，对原告受伤不承担赔偿责任。综合本案原、被告双方的过错程度及本案审理的实际情况，一审法院酌定原告**1的受伤由被告江西茂荣工程公司承担80%的赔偿责任，其余20%责任由原告**1自行承担。

依查明的事实，对原告主张的各项损失，一审法院综合确定如下：医疗费和后续治疗费263981.52元（1016.88元＋462.89元＋22501.75元＋240000元）。依原告住院治疗的入、出院记录，疾病证明书，用药详单、医疗费发票及司法鉴定意见书等予以认定，对已经依医疗保险报销的费用不予支持。住院伙食补助费1120元。原告三次住院治疗共为28天，以40元／天计算。营养费1120元。依告受伤的具体部位、住院治疗时间28天，以40元／天计算。护理费24960元（120元／天×208天）。依原告的受伤、住院治疗及出院医嘱等情况，酌定原告住院期间和其出院后需护理时间共为208天，护理费以本地护理人员从事同级别护理劳务报酬120元／天计算。残疾赔偿金135276元（33819元／年×20年×20%）。原告**1为在校学生，系农业户口，但其家庭在建制镇居住、生活多年，其残疾赔偿金以江西省2018年度城镇居民人均年可支配收入33819元计算。精神损害抚慰金10000元。根据原告受伤、伤残等级等因素酌定。交通费5287元。根据原告住院治疗次数及提供的交通费用票据等确定。鉴定费1300元。根据原告实际发生的鉴定费予以确定。住宿费1329元。根据原告到外地医院住院治疗事实及提供的住宿费用票据确定。以上合计444373元，由被告江西茂荣工程公司承担355498.4元，其余由原告**1自负。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告江西茂荣市政园林工程有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告**1各项损失合计人民币355498.4元；二、驳回原告**1的其他诉讼请求。案件受理费4460元（已减半收取），由被告江西茂荣市政园林工程有限公司负担3568元，由原告**1负担892元。如果未按生效判决确定的履行期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：一、关于被上诉人**1是否在上诉人茂荣公司的项目工地受伤。根据当事人在二审期间的陈述，涉案的项目工地与**1家的距离只有3-5米的距离；一审出庭作证的证人，特别是与**1一方没有利害关系的证人**3出庭作证时陈述其看到**1爷爷背着**1回家。结合**1提交的录音证据以及当事人的陈述，本院认为**1在涉案工地受伤的事实具有高度可能性，其提交的证据达到了高度盖然性的证明标准。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，可以认定**1在涉案项目工地受伤的事实，本院予以认定。

二、关于上诉人茂荣公司是否应承担责任及应当承担多少责任。本案事故及一审宣判均发生在民法典实施以前，依法应适用当时的法律处理。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”涉案地点位于赣县区王母渡镇中心区域，四周均为民房，为居民聚集区。施工工地离**1等众多居民的房屋仅3-6米左右，茂荣公司在此地开展施工活动应当采取更为严格的安全警示及安全保障义务。茂荣公司在施工过程中虽然安装了围挡，但围挡存在多处破洞，存在重大瑕疵，不能有效防范无行为能力人或者限制行为能力人进入。故，茂荣公司安全措施不足，是造成**1人身受到损害的重要原因，具有较大过错，依法应当承担主要责任。事发时**1已年满11周岁，属于限制行为能力人，已具有一定的认识能力和辨别能力，其未经施工单位的许可，擅自进入施工工地亦存在一定的过错。**1的监护人监护不力、看管不到位也是造成**1受伤的原因之一，亦存在过错。综上，本院认为一审判决茂荣公司承担80%的责任偏重，依法应予纠正。结合本案实际，本院认为应由茂荣公司承担60%的责任为宜。

三、关于本案损失的认定。**1居住在，亦属于城镇的范畴，一审判决按照城镇标准核算残疾赔偿金正确。

综上所述，上诉人江西茂荣市政园林工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但责任划分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、维持江西省赣州市赣县区人民法院（2020）赣0721民初931号民事判决第二项；

二、变更江西省赣州市赣县区人民法院（2020）赣0721民初931号民事判决第一项为由上诉人江西茂荣市政园林工程有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿被上诉人**1各项损失合计人民币266624元（444373元×60%取整）。

如果未按本判决的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4460元有，二审案件受理费6632元，合计11092元，由上诉人江西茂荣市政园林工程限公司负担7500元，由被上诉人**1负担3592元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李　平

审　判　员　　沈象筠

审　判　员　　宋玉玲

二〇二一年七月二十三日

代理书记员　　甘美玉

代理书记员　　管燕梅