某某与湖北星宇建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

湖北省钟祥市人民法院

民 事 判 决 书

（2014）鄂钟祥民二初字第00080号

原告***，下岗工人。

委托代理人（特别授权代理）彭锋。

被告湖北星宇建设集团有限公司。住所地：湖北省荆州市国营沙市农场杨场分场。机构代码：757003668。

法定代表人张永国，总经理。

委托代理人（特别授权代理）姚毅，湖北博智律师事务所律师。

委托代理人刘乐新。

第三人黄斌。

委托代理人罗国祥，湖北喜祥致运律师事务所律师。

原告***诉被告湖北星宇建设集团有限公司及第三人黄斌建设工程分包合同纠纷一案，原告***于2014年5月15日诉讼来院，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员李田华独任审判，于2014年6月10日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人彭锋，被告湖北星宇建设集团有限公司的委托代理人姚毅、刘乐新，第三人黄斌及其委托代理人罗国祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，湖北星宇水利水电工程有限公司于2003年9月依法注册，该公司于2013年7月变更为湖北星宇建设集团有限公司。2012年12月份，被告将钟祥市小型（Ⅱ）水库除险加固工程第三标段工程分别发包给五承包人包工包料承包。被告为了发包的该标段工程便于管理，与五承包人商议，由五承包人推举其中一人即第三人（形式上的代表）与被告签订了第三标段工程总承包合同。施工中，被告将五承包人第一笔工程款直接汇到第三人账户上，由五承包人各自领取，后来五承包人的工程款分别由五承包人各自直接与被告结账领取。钟祥市小型（Ⅱ）水库除险加固工程第三标段工程竣工验收合格后，被告与其中四承包人剩余的工程款结账并分别予以支付，而原告的第三标段（和平水库）剩余工程款被告至今未付，原告多次要求被告给付工程款，被告却称与第三人有合同关系，拒绝给付原告工程款。原告是被告钟祥市小型（Ⅱ）水库除险加固工程第三标段（和平水库）工程的实际施工人，而且原告在招标人监理下达该工程《进场通知书》承包人栏上签名，被告在此处也加盖了该公司项目部公章予以认可，承包该工程是包工包料也是原告投资的，原告与第三人不存在任何关系。故原告请求依法判令被告给付原告剩余工程款527273.52元。

原告***为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：

证据A1，原告公民身份证复印件一份。证明原告的身份关系，是适格的诉讼主体。

证据A2，被告的组织机构代码证、工商注册登记资料复印件一组。证明湖北星宇水利水电工程有限公司于2003年9月依法登记注册，并于2013年7月变更为湖北星宇建设集团有限公司。

证据A3，刘腾出具给原告的收条一份。证明原告于2012年12月17日从刘腾手中接和平水库工程所支付捌万元费用的事实。

证据A4，钟祥市公安局出具的讯问笔录一组。证明和平水库除险加固工程是原告承包，而不是殷文彬承包。

证据A5，中标通知书及招标人与中标人签订的合同书各一份。证明被告中标的是钟祥市小型（Ⅱ）水库除险加固工程第三标段工程，中标价款为7617561元，招标人（发包方）与被告合同中没有约定保留金事宜。

证据A6，招标人监理部下达给原告的进场通知及监理通知共四份。证明原告是（和平水库）工程实际施工人，被告予以认可的事实。

证据A7，证人包华立、姜某、雷明的证明和录音。证明三证人均证明和平水库除险加固工程是原告承包的，原告雇请三人在此地施工，并支付工资的事实。

证据A8，原告与苏涛、湖北中南勘察基础工程有限公司签订的工程包工合同及收条共4份。证明原告承包和平水库并与包工方签订只承包不包料合同及支付工资的情况。

证据A9，《单位工程施工质量评定表》、《水利水电工程水工建筑物单位工程外观质量评定表》、《单位工程外部尺寸质量检测评定表》各一份。证明原告承包的和平水库工程竣工后，经发包单位及有关部门验收合格的事实。

证据A10，中国农业银行借记卡明细对账单一份。证明被告向原告指定的账户汇入工程款，充分证明和平水库是原告承包的事实。同时还证明被告给付原告工程款1289300元，下欠工程款527273.52元。

证据A11，工程价款月支付汇总表（和平水库）四份。证明发包人与被告在第三标段（和平水库）工程分月结算总工程款为1816573.52元，发包人扣除金额145326元（其中农民工工资保证金54497元，保留金90829元），支付给被告工程款1671247.52元。

被告湖北星宇建设集团有限公司辩称，（一）我公司未与原告发生任何合同关系，只和本案第三人签订有内部经营管理合同，已将我公司在钟祥的全部水利工程交由第三人经营管理，至于第三人与原告的关系与我公司无关。（二）虽然我公司曾经向原告支付过工程款，但该款项的支付是在第三人的授权或根据第三人的指示支付的，并非是直接向原告支付。（三）根据我公司与第三人签订的合同，我公司只有在钟祥市水利局支付工程款后才向第三人支付工程款，而不是原告起诉状中的527273.5元，该工程款未能支付的原因并不是我公司不予支付，而是由于原告与第三人等人的矛盾造成的。（四）法院不应冻结我公司在银行的存款24万元，因为原告的起诉无合法理由。

被告湖北星宇建设集团有限公司为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据：

证据B1，组织机构代码证、企业法人营业执照复印件各一份。证明被告的主体资格。

证据B2，工程项目内部经营管理合同一份，证明被告已将五座小型水库的全部工程交由第三人经营管理，被告只与第三人之间存在合同关系，与原告没有任何合同关系。工程款项也应该支付给第三人，或是第三人授权支付工程款。

第三人黄斌述称，被告在接到工程后将五个水库分包给五个人，其中张集和平水库除险加固工程分包给殷文彬，被告与殷文彬签订有分包协议，并未与原告签订或达成任何关于分包此水库的协议，而本案的原告不是分包协议的当事人，他既不享有协议约定的权利，也不承担协议约定的义务，与被告之间无法律上的利害关系，因此，黄斌不能成为本案的第三人。原告诉求无事实及法律依据，请求依法驳回。

第三人黄斌为支持其述称的理由，向本院提交了如下证据：

证据C1，第三人居民身份证复印件一份。证明第三人的身份。

证据C2，施工承包合同一份。证明张集和平水库的实际承包人是黄斌代表被告签订的合同，与原告无关。

经庭审质证，被告及第三人对原告提交的证据A1、A2、无异议，原告对被告提交的证据B1无异议，第三人对被告提交的证据B1、B2无异议，原告和被告对第三人提交的证据C1无异议，对无异议的证据本院予以确认。对三方当事人有异议的证据分述如下：

原告提交的证据A3，被告和第三人质证认为，没有承包合同不能形成一个证据链，其真实性无法判认。

本院认为，刘腾收条中没有写明收取的费用项目名称，亦没有其他证据印证系转让费用，被告及第三人质证意见有理，该证据不予采纳。

原告提交的证据A4，被告质证认为，对证据的真实性无异议，证明的内容与我公司无关。第三人质证认为，对公安机关的讯问笔录的真实性无异议，但对证明的内容有异议，通过讯问笔录证明原告就是和平水库的承包人，缺乏相关证据印证，要有合同书证明。

本院认为，被告和第三人均对该证据的真实性无异议，该证据予以确认。

原告提交的证据A5，被告质证认为对证据的真实性无异议，但对合同中没有约定保留金有异议，施工合同条款中规定有质量保证金，而不是保留金。第三人质证认为，该证据与本案无关。

本院认为，《合同协议书》系被告（承包人）与钟祥市小型水库除险加固工程计算管理处（发包人）共同达成的协议，与第三人无关，被告对该证据的真实性无异议，该证据应予采信。

原告提交的证据A6，被告和第三人质证认为，原告只能代表这个工程项目部签字，并不能证明原告是这个项目的承包人。

本院认为，原告在《进场通知》和《监理通知》上签名说明原告履行了在和平水库施工的权利和义务，与原告提交的证据A4、A8、A9形成证据链，足以说明原告是和平水库工程的实际承包人。

原告提交的证据A7，被告和第三人质证认为，如果是证人证言，要求证人出庭作证，所以对其真实性无法确认。

本院认为，被告及第三人的质证意见有理，该证据不予采纳。

原告提交的证据A8，被告和第三人质证认为，证据是复印件，单位无公章，原告没有取得承包的资格，签订的合同无效。

本院认为，原告与湖北中南勘察基础工程有限公司及苏涛签订的《防渗工程施工合同》和《工程施工合同书》均系劳务合同，虽合同签订不合法，但能够证明原告是和平水库的承包者，该证据应予采信。

原告提交的证据A9，被告和第三人质证认为，对证据的真实性无异议，但对证明的内容有异议，只能证明工程验收合格，不能证明是原告承包的工程。

本院认为，因被告及第三人对证据的真实性无异议，该证据予以确认。

原告提交的证据A10，被告质证认为对该证据的真实性无异议，虽然被告向原告支付过工程款，但支付是在第三人的授予下支付的。第三人质证认为，银行对账明细不能直接原告是实际承包人。此外，账户姓名是王梁伟，而不是原告，王梁伟不是本案当事人。

本院认为，该证据原告所要证明的是被告支付原告工程款情况，被告未对该证据真实性提出异议，且认可所支付的工程款系原告工程款。第三人系被告的管理人员，对工程款支付方式无权支配，其质证理由不足，该证据应予采纳。

原告提交的证据A11，被告和第三人质证认为，对证据中的两份复印件不予质证，对两份原件的真实性无异议，但对证明内容有异议，只能证明被告应得到的款项，而不能证明发包方所支付的款项。

本院认为，被告在庭审中未提交原告完成和平水库除险加固工程竣工验收合格后应支付工程款和已支付工程款数额及明细，发包方制作的《工程款月支付汇总表》中对应支付被告工程款和已支付被告工程款数额已载明，该证据应予采信。

被告提交的证据B2，原告质证认为，因第三人既无建筑施工资质，又没有实际搞这个工程，且合同第二章七条规定该项目不能随便转让，而第三人已经转让给原告，所以这份合同违反了法律的强制性规定，是一份无效合同。

本院认为，被告与第三人签订的《工程项目内部经营管理合同》系被告企业内部承包合同，与本案无关。该证据不予采纳。

第三人提交的证据C2，原告质证认为，第三人与殷文彬是亲戚关系，是私下签订的合同，且合同违反了法律的相关规定，另外，殷文彬在公安机关交代该水库工程与他无关，明显与殷文彬讲的不一致，是一份无效合同。被告质证认为，我公司与第三人签订的内部经营管理合同中约定，第三人不得将本工程转包给其他人施工，我公司对该合同不予认可。

本院认为，第三人以项目部的名义与殷文彬签订的《施工承包合同》的时间是2012年12月2日，而被告与第三人签订的《工程项目内部经营管理合同》时间是2013年1月30日。可以看出第三人在未与被告签订内部经营管理合同前60日就与殷文彬签订了施工承包合同，显然该合同签订不实。此外，被告对该合同不予认可，该证据不予采信。

经审理查明，2012年12月上旬，原告经他人介绍与被告商谈承接被告中标的钟祥市小（Ⅱ）型水库除险加固工程第三标段（和平水库）工程事宜。双方口头协商一致后，被告于2012年12月5日将湖北省潜江江河工程监理有限责任公司钟祥市2012年度小（Ⅱ）型水库除险加固工程监理部下达的《进场通知》送达给原告，原告在通知书承包人和签收人处签名，同时被告也在此处加盖项目部公章。原告接到进场通知后便开始施工。此后，被告多次将监理通知送达给原告，要求原告按监理通知要求施工。2013年12月4日，发包方、监理单位、施工单位、工程质量监督机构对原告承包的和平水库工程施工质量评定为合格。原告在承包施工期间，被告先后向原告支付工程款1289300元。

另查明，2013年7月，湖北星宇水利水电有限公司变更为湖北星宇建设集团有限公司（即被告）。2012年10月29日，被告中标钟祥市2012年度小（Ⅱ）型水库除险加固工程（第三标段）的工程。次日，被告为承包人与发包人钟祥市小型水库除险加固工程建设管理处签订了《合同协议书》，合同价为人民币761.7561万元，工期为180天，工程质量符合合格标准。2013年1月30日被告与第三人签订一份《工程项目内部经营管理合同》，主要合同约定：合同价款761.7561万元；合同工期：2012年10月28日至2013年4月27日；承包方式为：工包料、包工期、包质量、包安全；经济承包指标：乙方（第三人）向被告上缴管理费为工程合同总造价的2%；工程结算及工程款支付：在建设方支付工程款到达本项目合同价款的80%时，开始扣留合同价款5%的审计备用金，待经过质量保修期及审计结束后无息支付给乙方（第三人）。2013年1月29日、7月26日和2014年1月21日、2月27日湖北省潜江江河工程监理有限责任公司钟祥市2012年度小（Ⅱ）型水库除险加固工程监理部向发包方钟祥市小型水库除险加固工程建设管理处提交了四份钟祥市小（Ⅱ）型水库除险加固工程第三标段（和平水库）《工程价款月支付汇总表》，该表中写明应支付工程款金额合计1816573.52元，其中扣除保留金90829元，其它54497元（农民工工资保证金3%），截止2014年2月27日钟祥市小型水库除险加固工程建设管理处（发包方）共支付工程款1671247.52元。施工期间，原告从被告处领取工程款1289300元，下欠工程款527273.52元经原告多次催收，被告以原告和第三人之间矛盾为处理好为由，久拖不付，故原告于2014年5月15日诉讼来院，要求被告及第三人连带给付工程款527273.52元。

本案争议的焦点是：一、张集和平水库实际施工人是谁？二、原告要求被告支付工程款的依据是什么？

关于和平水库谁是实际施工人。原告认为，监理下达的工程《进场通知》、《监理通知》均由原告签收，被告也加盖了该公司项目部公章予以认可，原告并多次在被告处领取工程款，原告参与工程竣工验收。被告认为，我公司将钟祥的全部水利工程交由第三人经营管理，并签订由内部经营管理合同，第三人与殷文彬签订的工程承包合同无效。第三人认为，被告接到工程后将五个水库分包给五个人，其中张集和平水库工程分包给殷文彬，第三人与殷文彬签订有分包协议。本院认为，原、被告虽未签订承包合同，但从殷文彬在2013年4月28日讯问笔录中陈述“先期我准备参与水库整险加固工程，并垫资3万元，工程招标时未中标，去年水利局将3万元退还给我，后我介绍***与湖北星宇公司签订了施工合同。”和原告多次签收监理下达的《进场通知》、《监理通知》及原告多次在被告处领取工程款，结合庭审中被告及第三人均陈述不清楚张集和平水库实际承包施工人是谁的事实，足以认定原告是张集和平水库的实际施工人。

关于原告要求被告支付工程款的依据。原告认为，工程款总额应与钟祥市小型水库除险加固工程建设管理处《工程款月支付汇总表》中确定的数额1816573.52元为准，被告已支付原告工程款1289300元，下欠527273.52元。被告认为，我公司还有228000元工程款没有支付。不是我公司不支付，而是原告与第三人的矛盾造成的，只要他们矛盾解决，我公司马上支付。本院认为，原、被告双方未签订书面协议，对工程竣工验收合格后的工程款总额无依据，现只能以钟祥市小型水库除险加固工程建设管理处《工程款月支付汇总表》中确定的数额1816573.52元为准，原告已向被告交纳了管理费，被告理应按钟祥市小型水库除险加固工程建设管理处《工程款月支付汇总表》中确定的数额向原告支付工程款。因原告与被告无书面约定，被告与钟祥市小型水库除险加固工程建设管理处签订的《合同协议书》及被告与第三人签订的《工程项目内部经营管理合同》中对工程的保留金、农民工工资保证金、质量保证金也无约定，且被告及第三人亦未向本院提交相关证据证明其抗辩理由，故被告应向原告支付下欠工程款527273.52元。

综上所述，本院认为，尽管原告在无资质的情况下对张集和平水库除险加固工程承包施工，但所完成的工程验收合格，故原告要求被告支付工程款的请求符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应予支持。第三人系被告员工，负责该项目经营管理，在工程施工中所行使是被告的职责（被告不予认可和不予追认的行为除外），故第三人在本案中不应承担给付原告工程款的义务。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告湖北星宇建设集团有限公司支付原告***工程款527273.52元，此款限本判决生效后十日内履行，逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费9000元，财产保全费1720元，合计10720元由湖北星宇建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。

审判员　　李田华

二〇一四年七月一日

书记员　　杨　华