莱芜市莱城区丙午钢筋混凝土施工队、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终2689号

上诉人（原审被告）：莱芜市莱城区丙午钢筋混凝土施工队，住所地：莱芜市区吕花园村。

经营者：吕新华，男，1969年8月21日生，汉族，居民，住莱芜市莱城区。

委托诉讼代理人：吴建新，山东森昌律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月15日生，汉族，居民，住新泰市。

委托诉讼代理人：翟永升，山东青阳律师事务所律师。

原审被告：王德鹏，男，1985年9月1日生，汉族，居民，住新泰市。

原审被告：泰安华能建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码：91370982312877442T。住所地：新泰市羊流镇大和庄村滨河南路1号。

法定代表人：张云铎，该公司经理。

原审被告：安连新，男，1988年5月3日生，汉族，居民，住新泰市。

委托诉讼代理人：李纪晓，山东杞都律师事务所律师。

原审被告：李业存，男，1973年11月1日生，汉族，居民，住新泰市。

委托诉讼代理人：吴建新，山东森昌律师事务所律师。

上诉人莱芜市莱城区丙午钢筋混凝土施工队（以下简称丙午施工队）因与被上诉人***、原审被告王德鹏、泰安华能建筑安装工程有限公司（以下简称泰安华能）、安连新、李业存提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新泰市人民法院（2020）鲁0982民初1556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人丙午施工队上诉请求：1.撤销(2020)鲁0982民初1556号民事判决第二项中关于上诉人对被上诉人承担赔偿责任部分，改判为驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人对被上诉人承担连带赔偿责任，无事实根据和法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。由此可知，一审判决认定上诉人在本案中承担连带责任，必须同时满足下列条件，一是，上诉人将涉案工程分包给了安连新；二是，涉案事故属于安全生产事故；三是，对于承担连带责任有明确的法律规定。但是，纵观一审判决，并无充分有效的证据证明上诉人在本案中满足上述条件。1、认定系上诉人将涉案工程分包给安连新，无事实根据。一审已查明如下事实：(1)安连新本人认可其是与泰安华能建筑工程安装有限公司孙经理商量的施工事宜，相关材料也是报给了孙经理，此后其便开始施工，至于安连新陈述的是上诉人一方让其施工，无任何证据印证。(2)被上诉人在起诉状中称，安连新系借用泰安华能建筑工程安装有限公司的资质挂靠经营；以上两点均构成相关当事人的自认，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，该等自认对其有约束力。(3)上诉人在分包涉案工程时，均与相应承包人签订有书面合同，唯独被上诉人受伤的工程没有书面合同。(4)上诉人与安连新就1#楼签订的承包合同中载明，承包方式是包清工，即，只提供劳务。但是，在泰安市中级人民法院(2020)鲁09民终2911号民事判决中，安连新称施工中所使用的设施是王德鹏提供的，王德鹏则称是安连新让其自行寻找的，不论两人如何陈述，确定无疑的是，上诉人未向其提供施工设备、设施，也即，安连新一方的履行方式与合同约定的承包方式不相符。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，据此，不论是被上诉人，还是其他当事人，如果其认为上诉人与安连新之间就3#楼劳务部分存在合同关系，其应对此承担举证责任。但是，从一审查明的事实来看，认定上诉人与安连新之间存在合同关系，尚不能达到高度盖然性的标准，更不能排除安连新一方系自他人处承包案涉3#楼工程。2、无相应证据证实涉案事故属于安全生产事故。界定涉案事故的性质，必须查明被上诉人的受伤经过，其中最主要的是被上诉人受到伤害的原因，也即，被上诉人受到的伤害是否与安全生产有直接关联，但一审判决对此并未查明，不能排除涉案事故是被上诉人自身引发的，也就不能认定涉案事故属于安全生产事故。3、没有相应法律规定上诉人应承担连带责任。对于提供劳务一方因劳务自己受到损害的，虽然最高法人身损害司法解释中规定发包人、分包人有承担连带责任的可能，但是，《侵权责任法》第十三条则规定连带责任须来自法律规定，并且，该法第三十五条对责任主体、责任划分有明确规定，其中也并未对连带责任作出规定。二、一审判决对上诉人承担责任比例的认定，无事实根据。1、被上诉人应当对本案的发生负有全部过错。依据《侵权责任法》第三十五条之规定，应当按照过错程度划分被上诉人与其雇主之间的责任。从被上诉人的诉称以及一审查明的事实看，被上诉人受伤时并无任何外力因素或其他任何危险因素介入，其作为完全民事行为能力人，应当具有基本的安全常识，但是，其却未尽到一个普通人的注意义务，主观上明显具有重大过失，因此，被上诉人对涉案事故的发生负有全部过错，应由其自行承担损失。2、退一步讲，即便上诉人承担责任，也只能是基于自身的过错承担相应责任。发包人与被上诉人的直接雇主相比而言，雇主对雇员的管理义务明显大于发包人，雇主责任应重于具有选任过错的发包人责任，故此，依据《人身损害赔偿解释》第十条之规定，发包人也只是基于选任过失承担相应的赔偿责任，而非对原告雇主应承担的责任承担全部连带责任，山东省高级人民法院(2019)鲁民再834号一案中案中也确认了该观点。三、一审判决对被上诉人部分损失的认定错误。1、护理费。依据新的鉴定意见，被上诉人院内护理天数应为86天，一审判决认定为109天与鉴定意见不符。2、劳动报酬。该项费用与本案不属于同一法律关系，应另行主张，并且，上诉人并非被上诉人的雇主，对此也不应承担责任。3、精神损害抚慰金。该项费用应当以侵权人存在故意或重大过失为前提，但本案不存在这一情形。再者，《人身损害司法解释》第十八条中规定权利人请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。后者第九条中规定，精神损害抚慰金包括以下方式：(一)致人残疾的，为残疾赔偿金；据此，一审判决认定该项费用没有根据。4、一审判决对被上诉人损失总额的认定计算错误。综上所述，一审判决认定上诉人对被上诉人承担连带赔偿责任，无事实根据和法律依据。恳请中级人民法院查明事实，依法公断，支持上诉人的请求

被上诉人***辩称，一、一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，应予维持。1、上诉人丙午施工队对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定的“安全生产事故”的构成理解有误，根据有关解释只要“因雇主未具备法律、行政法规和国家标准或行业规定的安全生产条件或相应的资质导致的损害”就可以认定为“安全生产事故”。一审判决在上诉人丙午施工队将承包的工程分包给没有相应从业资质的安连新的情形下根据该司法解释的规定判决上诉人丙午施工队承担连带责任并无不当。2、泰安华能与丙午施工队签订的《新泰市楼德文化家园劳务施工合同》工程名称中包括3号楼，李业存作为丙午施工队一方人员在合同上签字，之后，李业存又与安连新签订了《外墙保温真石漆施工承包合同》，虽然此合同只约定了1号楼的施工，但根据安连新后来对3号楼的施工，以及上诉人没有证据证明其将3号楼的施工分包给了安连新以外的第三人。所以，前述事实足以证明丙午施工队将3号楼的施工实际分包给了安连新的事实，前述证据和事实已经达到了高度盖然性的标准。3、至于一审原告在诉状中陈述的事实与客观事实存在偏差的情形，应以法庭查明的事实为准，以法庭查明的事实作为认定案件事实的依据并无不当。4、一审判决认定王德鹏承担70%的责任，是在综合认定被告没有采取安全保障措施、违法分包等过错和一审原告***自身的过错作出的，与客观事实相符，并无不当。5、关于护理天数，是根据鉴定意见作出的护理时间计算的。鉴定意见关于护理时间的鉴定结论是院内和院外护理时间的合计，不是单纯的院内或院外护理天数，院内护理时间是根据各住院病历中记载的住院时间计算的，与客观事实相符，并无不当。6、劳动报酬是原告***实际损失的组成部分，理应由被告予以承担，一并解决节省了诉讼资源。7、《中华人民共和国侵权责任法》规定受害人可以请求精神损害抚慰金，只是在判项中可以合并在残疾赔偿金或死亡赔偿金中一并表述，一审判决分开表述并无不当。一审判决对被上诉人***损失总额的认定计算没有错误。二、上诉人的上诉理由不充分，是在无理上诉，其应当承担一、二审的诉讼费用。综上，上诉人的上诉理由并不成立，而一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律并无不当，所以，一审判决应予以维持，上诉人的上诉请求理应予以驳回。

原审被告王德鹏对上诉人丙午施工队的上诉没有意见。

原审被告安连新述称，涉案工程是由安连新从李业存方承包，后承包给王德鹏，在施工过程中，李业存于2019年3月14日拨付过工程款，因此上诉人陈述该涉案工程安连新不是从李业存处承包与事实不符。因此请求驳回上诉，维持原判。

原审被告李业存述称，同意上诉人的上诉意见，一审判决对李业存主体身份认定正确，本案涉及的3号楼施工，并非是李业存发包给安连新，一审已经查明安连新在承包3号楼时，是找的总承包方泰安华能，是该公司孙经理让其具体施工3号楼，至于安连新提到的拨付工程款是拨付的双方签订的1号楼相关工程款，至今1号楼工程款还未完全付清。

原审被告泰安华能经本院传票传唤未到庭，亦未提交书面意见。

原告***向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告医疗费38178.35元、误工费58240元、护理费14851.8元、住院伙食补助费3270元、院外护理费31266元、伤残赔偿金241847.48元、后续治疗费24000元、劳动报酬3380元、鉴定费2860元、交通费2000元，共计419893.63元；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告泰安华能与被告丙午施工队签订文化家园劳务施工合同，工程名称：新泰市楼德镇招待所棚户区改造1#楼、2#楼、3#楼、4#楼；工程范围：除门、窗、楼梯护栏、阳台护栏等材料及用工、消防材料、电梯设备及安装与用工外，其他按图纸内容施工，并按图纸实际标注面积结算；承包方式：包轻工（不含材料）；承包面积：约16909.81平方米，每平方410元。被告李业存代表被告丙午施工队签订合同。2018年10月20日，被告李业存与被告安连新签订外墙保温真石漆施工承包合同，就楼德镇招待所外墙保温及真石漆承包给被告安连新，每平方米48元，1#楼签订了合同，3#楼没有签订合同。被告安连新又以每平方米35元的价格将3#楼外墙保温真石漆工程转包给被告王德鹏。被告王德鹏雇佣原告***等人施工，工资每天260元。2019年3月23日，原告在从事雇佣活动过程中，不慎从脚手架跌落受伤。原告受伤后入住泰山医学院附属医院、山东医科大学第二附属医院住院治疗。在原告住院期间，被告王德鹏支付医疗费18500元，被告安连新支付97000元，丙午施工队支付了70000元。2019年11月28日，泰安鲁新司法鉴定所出具司法鉴定意见书，原告***开颅术后，评定为十级伤残；T10.11椎体压缩性骨折压缩比大于1/3，评定为八级伤残；双眼中度视力损害，评定为七级伤残；右侧肢体瘫肌力3级，评定为四级伤残。住院期间二人护理，出院后一人护理。误工期截止鉴定之日前一日；属部分护理依赖；后续治疗费约人民币24000元（20年/次）或以实际发生为准。

本案在审理过程中，原告追加被告李业存、丙午施工队参加诉讼。原告申请对自身精神损伤程度进行鉴定，2020年11月16日，山东安康医院精神疾病司法鉴定所出具终止鉴定告知书，由于原告鉴定检查时不能说话，不能进行有效交流，终止鉴定。被告李业存提交调取证据申请书，申请调取***住院时病历，证实***发生事故的原因，本案依法对***病案进行调查，并没有被告李业存陈述的事实。被告李业存申请对原告的伤情进行重新鉴定，2020年11月14日，山东东岳司法鉴定所出具鉴定意见书，结论为：右侧肢体活动障碍，四级伤残；椎体压缩性骨折，九级伤残；左眼损伤暂不予评定伤残等级；误工、护理期限分别评定为评残前一日；住院期间两人护理，其余为一人护理，存在部分护理依赖。

另查明，山东省2019年城镇居民人均可支配收入42329元，山东省农村居民人均可支配收入17775元（每天48.69元）。庭审中，原告撤回部分不能护理费用、后续治疗费损失请求，另行主张权利。原告的损失有：医疗费38647.36元、误工费58240元（260元×224天）、护理费16213.77元（院内护理48.69×109天+院外护理48.69×115天）、住院伙食补助费3270元、残疾赔偿金604458.12元、伤残鉴定费2860元、交通费2000元、精神损害抚慰金50000元、劳动报酬3380元。请求被告赔偿的损失共计779069.25元。

一审法院认为，本案争议的焦点：1.原告与谁形成雇员与雇主关系；2.五被告是否应对原告***的人身损害承担责任，如何承担赔偿责任；3.原告***的损失数额是多少。关于雇佣关系，庭审中原告***、被告安连新、王德鹏、证人陈述可以看出，劳务报酬先由被告安连新支付给被告王德鹏，再由王德鹏通过微信转账或其它方式支付给原告和证人，王德鹏也认可是其打电话约的原告。可见是被告王德鹏雇佣原告从事劳务活动，原告***与被告王德鹏系雇员与雇主之间的劳务关系。被告王德鹏否认其与原告有雇佣关系，未提交充分证据证明其主张，对其主张一审法院不予支持。原告***受雇于王德鹏，在从事雇佣活动中受伤，被告王德鹏作为雇主应对***的人身损害承担赔偿责任。

关于责任承担问题，原告***在从事雇佣活动中受伤，系其未尽到安全注意义务，其本身也有一定过错，应当减轻被告的赔偿责任。被告泰安华能与被告丙午施工队签订文化家园劳务施工合同，被告丙午施工队承揽除门、窗、楼梯护栏、阳台护栏等材料及用工、消防材料、电梯设备及安装与用工外的其他工程施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。参照《建筑装饰装修施工规范》，承担建筑装饰装修工程的施工单位应当具备相应资质并应当建立质量管理体系。本案中，被告丙午施工队没有相应资质，被告泰安华能作为承包人，将部分工程承包给没有资质的丙午施工队完成。同样，被告丙午施工队将外墙与真石漆施工分包给被告安连新，被告安连新将外墙保温与真石漆劳务分包给被告王德鹏。被告泰安华能、丙午施工队、安连新、王德鹏对原告***的人身损害均有过错，构成共同侵权，应根据其过错对原告***的损失承担连带赔偿责任。一审法院酌定被告王德鹏对原告***的人身损害承担70%的赔偿责任，被告安连新、丙午施工队、泰安华能对上述损失承担赔偿责任。被告李业存作为被告丙午施工队的代表人，不承担责任。

原告要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、住院伙食补助费、精神抚慰金、劳动报酬、交通费等各项费用共计779069.25元。其中医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、误工费、劳动报酬等均有证据证实，一审法院予以支持。原告的误工时间结合原告的住院时间、司法鉴定意见书载明的休息时间，一审法院认定原告的误工时间为224天，误工费计算标准可参照山东省2019年度城镇居民人均可支配收入42329元÷365天（每天116元）×224天，误工费为25984元；交通费原被告均认可1000元，一审法院予以确认；关于精神抚慰金，根据原告的损害程度、被告的过错程度以及当地的生活水平等因素，一审法院酌定为10000元。关于伤残鉴定费，原告自行申请伤残鉴定，被告不予认可，该鉴定费用一审法院酌定由原告自行负担；被告申请对原告伤残等级重新鉴定，对鉴定结果原被告均无异议，重新鉴定的费用一审法院酌定由被告自行负担。

综上所述，原告***的损失均有证据证明，被告王德鹏应当予以赔偿。一审法院确认被告王德鹏赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金、劳动报酬等损失702953.25元的70%共计492067元，扣除其已支付的18500元的30%，应赔偿487057元（492067元-5550元）。被告安连新在462967元【492067元-29100元（97000元×30%）】的范围内对原告***承担连带赔偿责任；被告丙午施工队在471967元【492067元-21000元（70000元×30%）】的范围内对原告***承担连带赔偿责任；被告泰安华能在492067元的范围内对原告***承担连带赔偿责任。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告王德鹏于本判决生效之日起十日内赔偿原告***各项损失492067元。二、被告安连新于判决生效后十日内在462967元的范围内对原告***承担连带赔偿责任，被告莱芜市莱城区丙午钢筋混凝土施工队于判决生效后十日内在471967元的范围内对原告***承担连带赔偿责任，被告泰安华能建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内在492067元的范围内对原告***承担连带赔偿责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费收取人民币3995元，由原告***负担1000元，被告王德鹏、安连新、莱芜市莱城区丙午钢筋混凝土施工队、泰安华能建筑安装工程有限公司负担2995元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。

本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：一、上诉人丙午施工队在本案应否承担责任；二、一审法院对本案责任比例的认定是否正确、适当；三、一审法院对于被上诉人***各项损失数额的认定是否正确。

关于第一个争议焦点，上诉人丙午施工队在本案应否承担责任的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。本案被上诉人***在楼德文化家园小区3号楼刷外墙漆过程中受伤，王德鹏作为其雇主应当承担相应责任。泰安华能将该涉案工程交由不具备施工资质的丙午施工队实际施工，丙午施工队又将该工程交给不具备施工资质的个人安连新实际施工，依据上述法律、司法解释的规定，泰安华能与丙午施工队依法应当承担连带赔偿责任。上诉人丙午施工队主张该涉案工程并非其分包给安连新，但从其与泰安华能签订的涉案文化家园劳务施工合同来看，工程范围是包括涉案的3#楼工程的，其主张该3#楼工程并非由其分包给安连新，对此应当承担举证责任，但其在一、二审中均未提交有效证据证实其该项主张，且其关于安连新在一审自认是自泰安华能孙经理商量的施工事宜，与安连新一审陈述并不相符，安连新对此亦不予认可，本院对此不予认定。上诉人丙午施工队关于其就本案不应承担责任的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于第二个争议焦点，一审法院对本案责任比例的认定是否正确、适当的问题。本院认为，被上诉人***在从事楼德文化家园小区3号楼刷外墙漆过程中受伤，其作为完全民事行为能力人，在施工中未尽到安全注意义务、确保安全施工，自身具有一定过错，一审法院酌定由其个人承担30%的责任，公平适当，本院依法予以维持。上诉人丙午施工队认为应由***承担全部过错，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于第三个争议焦点，一审法院对于被上诉人***各项损失数额的认定是否正确的问题。首先，关于护理费。上诉人丙午施工队主张第三次住院应当按照一人护理计算，被上诉人***对此予以认可，本院对此予以认定，据此护理费应当认定为15142.59元。其次，关于劳动报酬3380元。丙午施工队将工程交由不具备施工资质的个人安连新实际施工，安连新又将外墙保温与真石漆施工交由王德鹏实际施工，对于王德鹏雇佣的劳务人员所欠付的劳务费，丙午施工队应当承担用工主体责任，亦应承担连带清偿责任。上诉人丙午施工队的该部分上诉请求，本院亦不予支持。再次，关于精神损害抚慰金。一审法院根据***的损害程度、当地生活水平等因素，酌定为10000元，合理适当，亦是一审自由裁量权合理行使的范围，本院二审予以尊重。上诉人的该部分上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综合上述认定，被上诉人***的各项损失共计应为701882.07元，上诉人丙午施工队与原审被告王德鹏、安连新、泰安华能应承担上述损失的70%共计491317.45元。

综上所述，上诉人莱芜市莱城区丙午钢筋混凝土施工队的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持新泰市人民法院（2020）鲁0982民初1556号民事判决第三项；

二、变更新泰市人民法院（2020）鲁0982民初1556号民事判决书判决主文第一项为：被告王德鹏于本判决生效之日起十日内赔偿原告***各项损失491317.45元；

三、变更新泰市人民法院（2020）鲁0982民初1556号民事判决书判决主文第二项为：被告安连新于判决生效后十日内在462217.45元的范围内对原告***承担连带赔偿责任，被告莱芜市莱城区丙午钢筋混凝土施工队于判决生效后十日内在470317.45元的范围内对原告***承担连带赔偿责任，被告泰安华能建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内在491317.45元的范围内对原告***承担连带赔偿责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3995元，由被上诉人***负担1100元，上诉人莱芜市莱城区丙午钢筋混凝土施工队与原审被告王德鹏、泰安华能建筑安装工程有限公司、安连新均担2895元。二审案件受理费3995元，由上诉人莱芜市莱城区丙午钢筋混凝土施工队负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李鸿雷

审判员　　宋许科

审判员　　张晓丹

二〇二一年九月二十七日

书记员　　赵思敏