山东炜烨热电有限公司、山东炜烨集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁16民终3306号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***烨热电有限公司，住所地山东省滨州市沾化区恒业三路**，统一社会信用代码：913716247563832755。

法定代表人：花建华，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：***烨集团有限公司，住，住所地山东省滨州市沾化经济开发区恒业三路**一社会信用代码：91371624792467900M。

法定代表人：花建华，该公司经理。

上诉人（原审被告）：***烨节能新材料有限公司，住所地，住所地山东省沾化经济开发区恒业五路**会借用代码：913716245903232476。

法定代表人：花建华，该公司经理。

上诉人（原审被告）：***烨节能环保科技有限公司，住所地山东，住所地山东省沾化经济开发区恒业四路**用代码：91371600670524129F。

法定代表人：花建华，该公司经理。

上诉人（原审被告）：***烨新型建材有限公司，住所地山东省沾，住所地山东省沾化经济开发区恒业五路码：91371600054968471K。

法定代表人：花建华，该公司经理。

上诉人（原审被告）：山东富源环保新材料有限公司，住所地山东省沾，住所地山东省沾化经济开发区恒业四路码：91371624588799887P。

法定代表人：花建华，该公司经理。

上诉人（原审被告）：滨州炜烨物流有限公司，住所地山东省滨，住所地山东省滨州市沾化区恒业三路**码：91371624676833221J。

法定代表人：花建华，该公司经理。

七上诉人共同委托诉讼代理人：刘芳军，山东芳军律师事务所律师。

七上诉人共同委托诉讼代理人：韩伟盛，山东芳军律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告)：滨州市沾化区富国镇光明建筑安装公司，住所地：山东省滨州，住所地：山东省滨州市沾化区富城路**iv style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;">
法定代表人：徐新廷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘金亭，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。

上诉人***烨热电有限公司(以下简称炜烨热电公司)、***烨集团有限公司(以下简称炜烨集团公司)、***烨节能新材料有限公司（以下简称炜烨节能新材料公司）、***烨节能环保科技有限公司（以下简称炜烨节能环保公司）、***烨新型建材有限公司（以下简称炜烨新型建材公司）、山东富源环保新材料有限公司（以下简称富源公司）、滨州炜烨物流有限公司（以下简称炜烨物流公司）因与被上诉人滨州市沾化区富国镇光明建筑安装公司(以下简称光明公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市沾化区人民法院（2019）鲁1603民初1877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

炜烨热电公司、炜烨集团公司、炜烨节能新材料公司、炜烨节能环保公司、炜烨新型建材公司、富源公司、炜烨物流公司上诉请求:1.撤销原审判决，依法改判或者发回重审；2.一审、二审诉讼费用由光明公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。1.上诉人不存在违约，光明公司不享有合同的解除权。2019年5月27日经核对确认上诉人实际已支付给光明公司涉案工程款40993215.05元，即便按照一审法院委托的青岛广信建设咨询有限公司鉴定的最终造价为51334075.92元（因涉案工程未完工验收且卸煤沟项目不合格，该鉴定结果存在瑕疵）。可知，实际支付的进度款占比约80%，已远远超过合同约定的60%。而一审法院认定上诉人未按工程进度支付，存在认定事实错误。并且在没有收到任何上诉人方停工的书面通知的情况下，光明公司自行停工，导致工期延误，未能在合同约定的工期内交付合格工程，属于根本性违约。涉案工程未完工，无法交付验收，经鉴定卸煤沟项目也存在质量不合格的情形，不具备支付剩余工程的条件，光明公司的诉求不应得到支持。同时，光明公司在一审时所提出的上诉人公司存在的种种特殊情形导致不能履行主要债务的主张，也没有提交任何证据来证明，一审法院竟然认定了光明公司的该项主张，实属错误，应予纠正。光明公司违约在先，不应享有合同解除权。2.对于涉案工程的优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十条之规定，光明公司对建设工程质量不合格的项目工程是不享有优先受偿权的。依据一审法院委托的山东国泰建设工程司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中认为卸煤沟项目不符合国家标准，存在质量不合格的情形。并且卸煤沟项目（依据青岛广信建设咨询有限公司鉴定的造价为10594956.89元）约占总工程的五分之一，属于主体重要关键项目，在鉴定结果为质量不合格的情况下，一审判决仍支持光明公司优先受偿权的诉求，实属错误，应予纠正。3.根据合同具有相对性，光明公司与除***烨热电公司外其他上诉公司不存在建设工程施工合同关系，且各上诉人公司人员不同，业务经营范围都不相同，各自拥有独立的财务账户，不存在财产无法区分，不应形成人格混同，并且上诉人有充分资产不会损害合法债权人的利益，不应与其他原审被告承担连带责任。上诉人各公司的人员、业务、财务均不存在混同情形，而法院在认定公司人格混同时通常采取极其谨慎的态度，上述任何一种混同不成立，都不应认定各公司间人格混同。根据《公司法》第三条第一款“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”同时，各上诉人公司与其他案外公司以及自然人间的合法的债权债务关系（司法裁判文书）也是由各自公司自行承担，与其他的上诉人公司无关，能进一步印证上诉人公司人格独立。在光明公司未提交相关充分证据的前提下，一审法院认定各上诉人公司人格混同，实属错误，应予纠正。4.对于上诉人提出的反诉请求问题。因涉案工程的施工方为光明公司，具备施工修复客观的条件，并且经鉴定卸煤沟项目存在多处严重质量问题，该鉴定结果也能反应上诉人的反诉请求正确性，如另行委托其他公司除修复费用高昂外多有不便，对于上诉人的反诉请求，应当予以支持。

光明公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.上诉人上诉认为，光明公司不享有合同解除权，并称是光明公司自行停工，造成工期延误。上诉人所称的事由不成立。事实上是光明公司2016年即已完成涉案工程的主体，等上诉人购置的设备吊装完毕后，再将涉案工程的窗口门口等设施进行封堵，并完成配套设施。在主体完成后，光明公司施工了补充协议中的城东园区蒸汽管线项目，施工上述项目期间，上诉人实际控制人被调查，上诉人无力购置安装设备，这才是导致后续工程不能建设的根本原因。另外，上诉人称自己不存在不能履行主要债务的情形，完全不顾客观实际，且不说光明公司正在执行的鲁16民初97号调解书2000万元上诉人没能支付，仅在全国法院被执行人信息网上查询到的上诉人等正被执行案件有21件，已经终结本次执行程序无法执行的有25件，涉及金额小的只有2万、3万元，多的高达1个亿。上诉人称不存在不能履行债务的情形就是故意对法庭虚假陈述，妨碍人民法院审理案件，应该根据民事诉讼法的规定对其进行处罚。2.上诉人称依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条的规定，不存在优先受偿权，这种观点完全错误。首先，卸煤沟工程仅占总工程价款的五分之一，不能因局部工程影响整个工程的优先受偿权；其次，山东国泰建设工程司法鉴定中心出具的鉴定报告中只是称局部出现渗漏，不符合设计要求，根本不是主体质量问题。第三，鉴定报告中已经出具了修复方案及修复费用，即涉案工程完全可以修复，修复后的工程完全可以符合设计要求。因此，原告主张优先受偿权符合法律规定。3.上诉人称有充分资产，不存在人格混同不成立。上诉人已有多起案件不能执行，所谓的有充分资产是故意虚假陈述。最高院公布的第15号指导案例确定了人格混同的标准，光明公司一审中亦充分说明了上诉人的人格混同情形，上诉人各单位均属于***烨集团公司的成员单位，滨州炜烨物流有限公司、山东富源环保新材料有限公司、沾化县钰祥电力设备有限公司曾代其他成员单位向光明公司付款。滨州市中院（2018）鲁16民初97号出具的对账的说明由***烨集团有限公司出具，说明各成员单位的财务均受集团公司控制。各分公司之间并没有独立的财务。而且各被告之间除现场管理人员外，各被告单位即没有独立的财务室，也没有高级管理人员的办公室，各被告的高级管理之员均在炜烨集团公司办公。工商登记材料表明，上诉人各单位高级管理人员交叉任职，各公司在工商行政管理部门留存的联系电话均为735××××，联系人均为刘海新，电子邮箱均为×××＠126.ｃｏｍ，各公司之间相互担保。故上诉人各单位完全符合15号指导案例确定的人格混同条件。上诉人的上诉理由不成立。4.上诉人反诉要求修复费用并委托法院鉴定修复的费用，鉴定后又变更诉求要求光明公司进行修复，因双方合同已判令解除，再行判令继续履行合同由光明公司进行修复根本不符合实际，一审已经判令将相应的修复款项进行了扣减。由上诉人另行组织队伍进行维修，完全符合客观情况。

光明公司向一审法院起诉请求：1.解除光明公司与炜烨热电公司签订的《建设工程施工合同》；2.炜烨热电公司立即支付工程款10340860.87元；3.其他被告与炜烨热电公司承担连带支付责任；4.原告对案涉工程折价或拍卖的价款具有优先受偿权；5.被告承担本案的鉴定费20万元；6、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：光明公司(曾用名沾化县富国镇光明建筑安装公司)作为承包人与作为发包人的炜烨热电公司于2013年11月1日订立建设工程施工合同(GF-1999-0201)一份，约定光明公司为炜烨热电公司施工建设沾化区城市供热中心项目工程C标段。合同约定开工时间为合同订立日，竣工日期为2015年4月15日，工程质量标准为合格，合同价款以审计定案数额为准。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。每月按形象进度付款，每月25日施工单位上报完成工程量，经监理单位、审计单位审计，下月按审计完成工程量的60%支付，单位工程竣工，拨付至工程价款的70%，工程结算审计定案交齐施工施工资料后，付至定案价值的90%，余款作为保修金，保修期执行国家相关标准。双方同时约定：承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。在合同解除条款中约定，发生发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款(进度款)，承包人有权解除合同。合同同时约定，审计定案后让利12.5%(税前)。在本合同作为大合同的项下，光明公司与炜烨热电公司分别于2015年9月17日、2016年1月9日、2016年1月28日、2016年3月10日、2016年4月19日、2016年11月24日就后续工程签订补充协议六份，约定了其他补充工程。开工后，炜烨热电公司已按合同约定拨付了进度款。2017年年初，因被告集团各公司经营困难，涉案工程长期停工，至今未恢复施工。2018年6月，光明公司以建设工程施工合同纠纷为由，向滨州市中级人民法院提出诉讼，该院作出了（2018）鲁16民初97号民事调解书，双方约定光明公司为炜烨热电公司承建施工的三期工程（城市供热中心项目）另行主张权利，光明公司为此又提起诉讼。

2019年5月27日炜烨集团公司与光明公司核对确认炜烨热电公司已付给光明公司工程款40993215.05元，相关工程未最终审计，双方同意最终付款按照山东鑫峰工程造价咨询有限公司最终审计报告付款。

2019年11月6日光明公司对三期城市供热中心项目剩余工程价款提出司法鉴定。2019年12月27日青岛广信建设咨询有限公司出具咨询报告，认定由光明公司施工的涉案工程造价为51293779.70元。光明公司和炜烨热电公司对咨询报告提出异议，2020年1月10日青岛广信建设咨询有限公司作出补充意见，最终鉴定造价为51334075.92元。光明公司支出鉴定费用20万元。

2020年1月13日炜烨热电公司因对卸煤沟工程质量有异议，提出司法鉴定申请。2020年6月25日山东国泰建设工程司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，认为该涉案的卸煤沟侧壁、侧壁变形缝处及底板变形缝处存在多处渗水现象，不满足国家相关规范的质量要求；涉案工程修复参考价格为185573.19元。炜烨热电公司支出鉴定费55000元。

一审法院认为，一、炜烨热电公司与光明公司订立的建设工程施工合同及后续六份补充协议合法有效，双方当事人均应依约履行。因炜烨热电公司未按工程进度支付价款，包括炜烨集团公司在内的各被告经营状况不佳，不能履行主要债务。光明公司主张解除合同，予以准许。根据鉴定意见和光明公司的主张，炜烨热电公司应向光明公司支付剩余工程价款10340860.87元，承担鉴定费用20万元，计款10540860.87元。二、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。光明公司主张优先受偿权，符合法律规定，予以支持。三、七被告公司存在人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格，构成人格混同。此种混同严重损害债权人利益，关联公司相互之间对外债务应当承担连带责任。四、除卸煤沟工程外，炜烨热电公司未提出其他工程的质量问题。经过鉴定，因卸煤沟存在质量问题，需要修复费用185573.19元。现炜烨热电公司已拖欠光明公司的工程款多年，且标的额超千万元，且在中院调解的工程款案件仍未履行，炜烨热电公司不向光明公司支付工程款，要求光明公司继续投资修复卸煤沟，该请求不当，不予支持。该修复费用及鉴定费用55000元可以从炜烨热电公司应付的工程价款中予以扣减。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第十七条的规定，判决：一、解除滨州市沾化区富国镇光明建筑安装公司与***烨热电有限公司签订的《建设工程施工合同》及六份补充协议；二、***烨热电有限公司于本判决生效后十日内向滨州市沾化区富国镇光明建筑安装公司支付工程款10300287.68元，***烨集团有限公司、***烨节能新材料有限公司、***烨节能环保科技有限公司、***烨新型建材有限公司、山东富源环保新材料有限公司、滨州炜烨物流有限公司对上述款项承担连带责任；三、滨州市沾化区富国镇光明建筑安装公司对案涉工程折价或拍卖的价款具有优先受偿权；四、驳回反诉光明公司***烨热电有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费85045元，由***烨热电有限公司负担；反诉案件受理费2454元，由滨州市沾化区富国镇光明建筑安装公司负担。

本院二审期间，上诉人提交新证据。证据1：七上诉人公司的营业执照各一份（原件）。拟证实：各公司注册登记的经营业务范围各不同。证据2：各公司董事监事经理信息各一份（原件），来源于沾化区市场××室。拟证实：各公司高管人员各不相同，不存在管理人员混同情形。证据3：七上诉人公司于2019年财务审计报告各一份（原件）。拟证实：各公司财务独立。经质证，光明公司对上述证据的真实性均无异议，但认为不能证实其主张，不能证实各公司不存在人格混同的情形。本院认为，对上述证据的真实性予以确认。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于本案建设工程施工合同应否解除的问题。光明公司于2017年停工离场后，炜烨热电公司未提交证据证实其要求光明公司复工，涉案合同已无法继续履行，一审认定解除合同并无不当。

关于是否享有优先受偿权问题。对于存在质量问题且无法予以修复的，不享有优先受偿权，而本案工程虽存在质量问题，但从修复费用来看，质量问题不严重且可予以修复，则光明公司可享有优先受偿权，上诉人该项主张不能成立。

关于责任承担主体问题。一审法院认定七上诉人公司人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格，构成人格混同，但并未认定相应事实予以证实。本院认为一审法院认定七上诉人公司人格混同证据不足。首先，炜烨热电公司、炜烨节能新材料公司、炜烨节能环保公司、炜烨新型建材公司、富源公司、炜烨物流公司作为炜烨集团公司的成员公司在办公地点和部分管理人员有交叉任职不足以认定存在混同。其次，仅炜烨物流公司、富源公司、炜烨新型建材公司向光明公司代付1000余万元，有明确的账目记载，本案已付工程款4000余万元，上述代付款项不足以认定七公司存在账目混同。最后，二审期间各上诉人提交了其财务审计报告以证实其各公司财务独立。故一审对该事实认定有误，本院予以纠正。

综上所述，上诉人炜烨集团公司、炜烨节能新材料公司、炜烨节能环保公司、炜烨新型建材公司、富源公司、炜烨物流公司部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持滨州市沾化区人民法院（2019）鲁1603民初1877号民事判决第一项、第三项、第四项；

二、变更滨州市沾化区人民法院（2019）鲁1603民初1877号民事判决第二项为：***烨热电有限公司于本判决生效后十日内向滨州市沾化区富国镇光明建筑安装公司支付工程款10300287.68元；

三、驳回滨州市沾化区富国镇光明建筑安装公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉案件受理费85045元，由***烨热电有限公司负担；反诉案件受理费2454元，由滨州市沾化区富国镇光明建筑安装公司负担。二审案件受理费85045元，由滨州市沾化区富国镇光明建筑安装公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵慧莲

审 判 员　王正真

审 判 员　张　珊

二〇二〇年十一月三十日

法官助理　徐丽萍

书 记 员　张真真