某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁16民终3753号

上诉人（原审第三人）：**，男，1978年10月26日出生，汉族，住滨州市沾化区。

委托诉讼代理人：吴立伟，山东同满律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜玉霞，山东同满律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年4月23日出生，汉族，住滨州市沾化区。

委托诉讼代理人：王广瑞，山东沾友律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东中海精细化工有限公司，住所地：山东沾化经济开发区恒业四路159号。

法定代表人：张岳宏，总经理。

委托诉讼代理人：张兆君，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审第三人）：滨州市沾化区黄升建筑公司，住所地：滨州市沾化区黄升镇政府驻地。

法定代表人：吴淑琴，经理。

委托诉讼代理人：吴树军，山东民杰律师事务所律师。

上诉人**、***因与被上诉人山东中海精细化工有限公司（以下简称中海化工公司）、滨州市沾化区黄升建筑公司（以下简称黄升建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院（2021）鲁1603民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.依法撤销滨州市沾化区人民法院（2021）鲁1603民初1371号民事判决，改判驳回被上诉人***的一审诉讼请求，判决被上诉人中海化工公司、黄升建筑公司向上诉人**支付工程款208577.54元。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律、审理程序均错误，导致判决结果错误。1.一审法院对上诉人作为有独立请求权第三人提出的诉讼请求未予审理，明显错误，未经审查申请人的相关证据，即迳行当庭口头驳回申请，亦属于程序错误，应予纠正。2.一审法院认定***为涉案工程实际施工人，明显错误。具体理由如下：（1）上诉人借用黄升建筑公司资质承建中海化工公司加制氢装置雨排、围堰土建工程项目及供热中心地面硬化、化水车间区域排水工程项目，并于2014年8月4日、2014年8月7日签订建筑工程施工合同各一份，于2014年8月4日黄升建筑公司与**签署工程施工内部承包合同一份。**为上述工程实际施工人，完成涉案工程并交付，***仅系为涉案工程提供人工劳务的施工班组，***与**实际形成劳务合同关系，而其劳务费用实际已经超支，其中滨州市沾化区人民法院（2019）鲁1603民初2561号案件和滨州市中级人民院（2020）鲁16民终1410案件，体现***已从黄升建筑公司支取39万元，***另通过（2019）鲁1603民初2561号案件以“工程款”名义取得71364.3元，故***无权就涉案工程主张权利。（2）***虽然主张从**处承包涉案两项工程，但事实并非如此，**才是涉案两项工程的实际施工人，工程施工需要资金、设备、材料等系**提供，上诉人一审提供的2号证据及相关补充说明足以印证，***仅组织人员向**提供涉案工程的人工劳务，其负责所组织人员的管理和劳务费结算，而且滨州市沾化区人民法院（2017）鲁1603民初114、115、116号民事判决所确认的人工费明显超出涉案工程实际所需人工费，***虽认可负担上述判决确认的劳务费，但其不能变相让**和黄升建筑公司及中海化工公司负担，正如以上所述***已经超支劳务费，因此***无权再主张任何费用，相反应当将超支部分返还给**。综上，***不符合《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答一》中关于实际施工人的身份，不是涉案工程实际施工人，其一审诉讼请求根本不成立，应予以驳回。（3）***已通过滨州市沾化区法院（2019）鲁1603民初2561号案件，以**和黄升建筑公司为被告主张工程款，本案诉讼违反一事不再理原则。（4）***在滨州市中级人民法院在（2018）鲁16民终1084号民事案件中曾自认“***和**是合伙关系”。（5）至于***就涉案工程支取的部分款项，**另行与其处理。

***答辩称，上诉人上诉请求不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。**在本案的法律身份非常明确，已经在多个相关案件中确认***系实际施工人，上诉人在关联案件中多次自认系***具体施工，同时***为了息事宁人，对于工程鉴定结果就不在提出异议，但是合同条款让利22%不公平的事实不予认可，请求二审法院认定该条款无效。

中海化工公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法维持。一审判决认定涉案工程价款为298577.54元，我公司已经支付9万元，我公司仅在208577.54元欠付工程款范围内承担连带付款责任。对于上诉人**或者***、黄升建筑公司由谁接收该工程款请二审法院予以确认。

黄升建筑公司答辩称，***主张发包人中海化工公司在欠付工程款范围内支付工程款没有事实根据和法律依据，原审判决认定事实不清，适用法律不当。首先，案涉工程的发包人系中海化工公司，承包人系黄升建筑公司，**系借用黄升建筑公司名义的实际施工人。而***无论是基于与**的合伙关系享有的债权，还是基于**转包享有的债权，更或基于**违法劳务分包享有的债权，其享有债权的相对人是**。***与黄升建筑公司及中海化工公司之间不存在合同关系。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条（原司法解释第二十六条）及四十四条规定的“实际施工人”有权要求发包人支付工程款的必要条件之一是其与转包人或违法分包人之间的债权数额是确定的。而本案中，***基于其与**存在转包合同关系多次提起诉讼，但其始终未能说明该转包合同关系双方约定的权利义务内容，亦未提交证据证实其与**之间的债权数额。第三，正如**上诉状中所说，***在此前的（2019）鲁1603民初2561号和该案二审（2020）鲁16民终1410号案件中，已经就其与**间劳务分包合同债权提起过诉讼，一审判决后***未提起上诉。现***又以**欠付工程款作为基础事实主张发包人支付剩余工程款，违反了“一事不再理”诉讼原则。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，***的诉讼请求无事实根据且有违诉讼程序。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付工程款68万元并承担违约责任；2.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年7月28日，第三人**代表黄升建筑公司与中海化工公司签订了《建设工程施工合同》，约定由黄升建筑公司对中海化工公司院内加制氢装置雨排、围堰土建工程进行施工，工程价款为暂定价30万元，最终造价以审计为准，审定值税后让利22%，审计费用由施工方承担。在本院审理期间，原告提出对加制氢装置雨排、围堰土建工程造价进行鉴定，一审法院委托山东博华工程造价咨询有限公司进行鉴定，所出具的《工程造价鉴定报告书》对工程款审定值数额为394061.21元，让利22%后工程造价为298577.54元，其中让利部份为84214.17元。原告支付鉴定费20000元。现中海化工公司已支付工程款90000元。

另查明，第三人**系挂靠黄升建筑公司施工，**将涉案工程转包给原告，原告为工程的实际施工人。

一审法院认为，第三人黄升建筑公司与被告中海化工公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方及实际施工人***应按照合同约定履行义务并享有权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”黄升建筑公司与中海化工公司签订的合同中明确约定了最终造价以审计为准，审定值税后让利22%，审计费用由施工方承担，工程款审定值数额为394061.21元，让利22%后工程造价为298577.54元，扣除被告已支付的9万元，被告实欠黄升建筑公司208577.54元，作为发包人的被告只在欠付黄升建筑工程价款208577.54元范围内对实际施工人原告承担偿还责任。根据合同约定，原告作为实际施工方，本案因鉴定产生的费用，应由原告负担。原告及第三人的其他请求于法无据，均应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

一、被告中海化工公司于本判决生效之日起十日内付给原告***工程款208577.54元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5300元，由原告***负担3674.3元，被告山东中海精细化工有限公司负担1625.7元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是上诉人**是否有权作为有独立请求权的第三人主张工程款。本案系发回重审的案件，在原一审（2020）鲁1603民初1855号案件中**作为无独立请求权的第三人参加了诉讼。其对***以涉案工程实际施工人的身份主张工程款没有提出异议，且在原一审判决中海化工公司向***支付工程款513765.46元及利息时亦未提起上诉。后该（2020）鲁1603民初1855号案因鉴定程序违法被发回重审，上诉人在重审中主张自己系实际施工人，要求以有独立请求权第三人身份参加诉讼，上诉人的主张前后矛盾，一审法院对其主张不予支持并无不当。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4429元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　琦

审判员　邵佳宁

审判员　王　杰

二〇二二年二月八日

书记员　张　霞