南宁兴典混凝土有限责任公司与海南省第五建筑工程公司、海南省第五建筑工程公司南宁分公司买卖合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂0102民初565号

原告：南宁兴典混凝土有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区三塘镇兴工路，统一社会信用代码：91450100619311XXXX。

法定代表人：莫汉文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁添明，广西瀛聪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：房珑，广西瀛聪律师事务所实习律师。

被告：海南省第五建筑工程公司，住所地海南省海口市银湖路**都市森林紫薇苑****，统一社会信用代码：91460000201XXXX。

法定代表人：何志斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：廖辉，广西东方意远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦永生，广西东方意远（凭祥）律师事务所律师。

被告：海南省第五建筑工程公司南宁分公司，住，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区会展南路**住所地：汇东国际F座)，统一社会信用代码：450103000XXXX。

负责人：温积明，该公司总经理。

原告南宁兴典混凝土有限责任公司（以下简称兴典公司）与被告海南省第五建筑工程公司（以下简称海南五建）、海南省第五建筑工程公司南宁分公司（以下简海南五建南宁分公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年1月15日立案受理后，依法适用普通程序于2019年3月27日公开开庭进行了审理。原告兴典公司的委托代理人梁添明，被告海南五建的委托代理人廖辉到庭参加诉讼。被告海南五建南宁分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告兴典公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付货款4156471.5元、违约金2814466.48元（违约金以所欠货款为基数，按0.5‰每日计算，暂计至2017年12月14日为2814466.48元，违约金计算至清偿货款之日止），共计6970937.98元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。

事实和理由：2012年4月25日，原告与被告海南五建签订《南宁商品混凝土购销合同》，约定原告向被告承建的南宁市凤岭佳园二期公租房供应商品混凝土。合同签订后，原告按照合同约定向被告提供混凝土，但被告未按合同约定的期限支付货款。2014年11月18日，海南五建作出《还款计划》，确定截止2014年1月22日共欠货款3904156.5元，承诺分期支付。后原告继续向被告提供混凝土，被告又欠货款252315元，至今尚欠货款4156471.5元。

被告海南五建辩称：原、被告之间不存在买卖合同关系，合同相对人是黄德，应驳回原告的诉讼请求。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年4月25日，原告兴典公司（供方）与被告海南五建（需方）签订《南宁商品混凝土购销合同》（合同编号：砼[2012]0XXX），合同约定：兴典公司向海南五建承建的凤岭佳园二期公租房XX#楼工程项目供应商品混凝土；以供方发货单上标明的数量由需方签收人员进行签收，需方签收人员为高德武、宁业全，结算员宋丽玲或刘文英；按签收的数量进行结算，从2012年6月30日前开始第一次付供方砼货款（4月、5月总砼货款的80%），之后每月月底结算当月货款，在下个月的30日前付上个月所发生的80%货款给供方，余款20%和下一次付款一起付清，以此类推至该项目结束；如需方不能按本合同约定的时间付款，每推迟一天，需方按所欠货款总额的2‰向供方支付违约金，直至付清为止。合同落款需方单位名称加盖“海南五建合同专用章”。

合同签订后，原告依约向被告海南五建供应混凝土。原告提交2012年7月16日至2015年11月17日的《混凝土发货结算单》，“收货单位”一栏分别有宋丽玲、黄德、黄亚朋等人的签名。2014年11月13日，原告与被告海南五建签订《海南五建凤岭佳园公租房项目明细汇总表》，载明兴典公司向海南五建的凤岭佳园二期公租房X号、X号、X号楼工程项目供应混凝土结算金额合计6904156.5元，已付款3000000元，未付款3904156.5元，并附件《凤岭佳园公租房XX号楼工程、砼结算、付款情况表》。该表“购货方签名”一栏有黄德签名，表及附件骑缝加盖“海南五建”字样的印章。原告还提交《凤岭佳园二期公租房XX楼》2012年9月15日至12月1日的四份供货结算表，分别载明货款91675元、498340元、579605元、31635元，均有宋丽玲、黄贵的签名。

2014年11月18日，海南五建向原告出具《付款计划》，载明其承建的凤岭佳园二期公租房X#、X#、XX#楼工程从2012年4月24日至2014年1月22日共使用兴典公司供应砼总砼款为6904156.5元，已付货款为3000000元，尚欠砼款3904156.5元，并承诺2014年12月付款20万元，2015年1月付款20万元，3月20万元，4月20万元，2015年5月至11月每月付款40万元，2015年12月付款304156.50元，以上付款均为付清现所欠货款，后续每月结算所产生货款一并按合同支付。落款处加盖“海南五建”字样的印章。

2016年1月13日、2015年12月21日，被告海南五建南宁分公司通过银行转账分别向原告转款100000元、200000元，并均在转款凭证上注明为凤岭佳园工程款。原告表示：原告与被告之间除本案合同外没有其他交易，原告从2012年6月至2016年6月向被告供货，供货数额为10155751.5元，五建南宁分公司总共支付了600万元货款，其中有300万元是在出具《付款计划》后支付的。被告海南五建表示：对原告与海南五建南宁分公司之间的买卖合同不知情，但是对海南五建南宁分公司支付工程款的行为是认可的，项目的实际施工人是黄德。转给原告的所谓工程款是海南五建支付给黄德的工程款，由黄德指定海南五建代黄德支付给他的供货商，海南五建只是分包合同的义务，只对黄德负责。

还查明，王冬林与海南五建、黄贵及广西南盟物资有限公司买卖合同一案，湖南省衡阳市中级人民法院作出（2016）湘04民终878号民事判决书，载明二审证据交换期间，海南五建提交黄德（黄贵之弟）领取海南五建项目部资料章的领条，认定黄贵是凤岭佳园二期公租房XX#、X#、X#楼项目部的实际负责人，得到了海南五建的授权。

海南五建南宁分公司系海南五建设立的领有营业执照、不具有法人资格的分公司。

在审理过程中，依被告海南五建的申请，本院委托广西天宏司法鉴定所对原告提交的《南宁商品混凝土购销合同》、《海南五建凤岭佳园公租房项目明细汇总表》和《还款计划》中所加盖的名为“海南五建合同专用章”、“海南五建”的公章的真实性进行鉴定。广西天宏司法鉴定所作出桂天宏司鉴[2019]文鉴字第0XX号《司法鉴定意见书》，载明：签署日期为“2014年11月13日”的《海南五建凤岭佳园公租房项目明细汇总表》及其附件《凤岭佳园公租房XX号楼工程、砼结算、付款情况表》中“海南五建”、骑缝印文、落款日期为“2014年11月18日”的《付款计划》、签字日期为“2012年4月25日”合同编号为砼（2012）0XXX“的《南宁商品混凝土购销合同》中落款处“海南五建”印文、“海南五建合同专用章”与海口市公安局编号为（海）公印字（01XX）号“的《刻章许可证》及《取印凭单》的海南五建的印章不是同一枚印章盖印。原告表示：即便公章是假的，但是黄德、黄贵是得到海南五建的授权委托，是项目的实际管理人，且原告也不知道被告使用的公章有多少枚，故黄德、黄贵签订合同时加盖的海南五建的公章原告认为是真实的。被告海南五建表示：海南五建的公章都是公安备案的公章，且黄德的签字不是其本人的亲笔签字，原告本身存在过错，没有看到黄德的授权委托书以及没有确认是否是黄德本人在合同上签字，并申请对黄德的签字进行鉴定。

上述事实，有《南宁商品混凝土购销合同》、《混凝土发货结算单》、《海南五建凤岭佳园公租房项目明细汇总表》、《凤岭佳园公租房32号楼工程、砼结算、付款情况表》、《凤岭佳园二期公租房XX#楼》结算单、《付款计划》、《司法鉴定意见书》《奥园名门X#楼、X#楼电梯门套及南湖名都结算表》、《华海公司向富烽公司出货结算清单》、《转账说明》、银行转账凭证、企业信用信息公示报告及原、被告的陈述等为证，本院予以确认。

本院认为：

一、关于本案买受人的认定

与原告成立买卖关系的买受人到底是谁是各方当事人争议的焦点所在。对该问题从现有证据看，本院依法认定原告在本案中所出售的混凝土的买受人为被告海南五建。理由是：原告是向海南五建承建的凤岭佳园二期公租房XX#楼工程项目供应混凝土，虽然原告提交的《南宁商品混凝土购销合同》、《海南五建凤岭佳园公租房项目明细汇总表》和《还款计划》中所加盖的印章不是海南五建的公章，但《南宁商品混凝土购销合同》签订时的签约代表为黄德（黄贵之弟），黄贵是凤岭佳园二期公租房X#、X#、X#楼项目部的实际负责人，得到了海南五建的授权，而黄德领取了海南五建项目部资料章，结合黄贵对《凤岭佳园二期公租房X#楼》结算单的签字确认及海南五建南宁分公司的付款情况来看，上述证据足以使合同相对人即原告有理由相信被告海南五建在上述工程项目的对外民事行为中黄德有代理权，故黄德的代理行为构成表见代理且应当认定为有效。表见代理行为的法律后果由被代理人承担，被告海南五建应对黄德向原告的代理行为承担法律责任。海南五建提出对黄德的签字进行鉴定，综合全案证据，原告提供的证据已经可以证明其主张，故海南五建申请对黄德的签字进行鉴定已无必要。据此，被告海南五建提出其与原告不存在买卖关系，本院不予支持。

二、关于原告的诉讼请求

原告与被告海南五建之间的买卖关系依法成立，合法有效。原告主张被告海南五建支付尚欠的货款4156471.5元及违约金，理由充分，本院予以支持。关于违约金，原告表示合同约定按每日千分之二支付，原告自动调整为从每一笔欠款的第二天开始按每日万分之五计算，被告海南五建提出异议，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本院将违约金计算方法调整为按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算。

关于海南五建南宁分公司的责任问题：海南五建南宁分公司并非本案合同的相对人，海南五建亦表示海南五建南宁分公司转给原告的工程款是海南五建支付给黄德的工程款，原告未能提供证据证明本案所涉合同由海南五建南宁分公司实际履行，故原告主张海南五建南宁分公司对海南五建的上述债务承担连带清偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。

判决结果

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十一条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百六十一条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告海南省第五建筑工程公司向原告南宁兴典混凝土有限责任公司支付货款4156471.5元；

二、被告海南省第五建筑工程公司向原告南宁兴典混凝土有限责任公司支付违约金（违约金计算详见附表）；

三、驳回原告南宁兴典混凝土有限责任公司对被告海南省第五建筑工程公司南宁分公司的诉讼请求。

案件受理费60596元，由被告海南省第五建筑工程公司负担。

上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　黄　艳

人民陪审员　黄　娟

人民陪审员　聂广文

二〇一九年四月十七日

法官　助理　朱力克

书　记　员　蓝田群

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

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第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

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第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

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第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。