陕西略阳铧厂沟金矿与陕西祥盛实业集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民事判决书

（2019）陕07民终830号

上诉人（原审原告）：陕西祥盛实业集团有限公司。住所地陕西省商洛市。

法定代表人：关忠武，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：楚宝成，陕西汉泰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陕西略阳铧厂沟金矿有限公司。住所地陕西省汉中市。

法定代表人：杨军锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱文兵，该公司企管部负责人。

委托诉讼代理人：余庆，陕西兴州律师事务所律师。

上诉人陕西祥盛实业集团有限公司（以下简称祥盛公司）因与上诉人陕西略阳铧厂沟金矿有限公司（以下简称铧厂沟金矿）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省略阳县人民法院（2018）陕0727民初1034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

祥盛公司答辩并上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判支持祥盛公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由铧厂沟金矿承担。事实和理由：一审只判决铧厂沟金矿赔偿祥盛公司极少部分损失，违法法律规定，应予纠正。1. 祥盛公司交纳的50万元投标保证金系项目总经理赵某某向李某某所借，约定月息3分。截至2018年7月30日，祥盛公司已向李某某支付了36万元利息，该利息属于祥盛公司的损失。祥盛公司仅主张了31万元利息，符合法律规定，一审判决按照中国人民银行同期存款利率计算保证金利息，违反了合同法第113条的规定。2．祥盛公司为订立合同，组织7人前往铧厂沟金矿所在地进行了为期5天的现场踏勘，花费油费、过路费、住宿费、餐费、其他费用等是不争的事实，祥盛公司提交的证据虽有部分瑕疵，但足以达到证明案件事实的标准，一审判决没有认定这些损失，违反了法律规定。3．一审判决认定祥盛公司编制投标文件后参加了该工程项目的投标，进而支持了食宿费用40000元，远远低于祥盛公司因投标而花费的食宿费及其他费用65240元，应予纠正。4．祥盛公司接到中标通知书后在略阳进行了为期7天的安全技术培训，一审判决未支持20000元的授课费，应予纠正。5．祥盛公司按照进场施工要求，购买了车辆、采掘、配件和测量等设备，一审没有认定购买设备的198504.4元，与事实不符。6．由于铧厂沟金矿一直拖延，没有明确是否还履行合同，只是让祥盛公司等待，祥盛公司不敢解散管理人员，因此支付管理人员的工资共计991200元，该费用系铧厂沟金矿的严重违约行为所造成的损失，一审判决没有支持该损失错误。7. 祥盛公司没有预料到铧厂沟金矿不履行合同义务，导致相关证据保存不足，仅主张了极少部分损失，一审判决没有考虑到这一特殊情况，导致判决严重不公。综上，请求支持祥盛公司的全部诉讼请求，驳回铧厂沟金矿的上诉请求。

铧厂沟金矿答辩并上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判；一、二审诉讼费由铧厂沟金矿承担。事实和理由：1. 祥盛公司提供的虚假材料就已经证明他人借用其资质投标的事实。同时，铧厂沟金矿提交的证据更进一步证明借用资质投标的事实。项目负责人赵某某同时担任法定代表人的陕西锋海建筑劳务有限公司等公司在祥盛公司中标后也迁到略阳县，祥盛公司单方提供的合同提出工程款也让打入陕西锋海建筑劳务有限公司账户，投标实际费用支出无正式发票。祥盛公司的行为严重违反了招投标法的规定，铧厂沟金矿不能也不敢与其正式签订和履行施工合同，故有权不予退还投标保证金和承担损失。2.一审认定祥盛公司为订立合同产生损失168424元，证据不足。3.一审认定祥盛公司为履行合同产生损失237880元，证据不足。4. 祥盛公司在双方未正式签订书面施工合同，未得到铧厂沟金矿明确答复的情况下，盲目开展施工准备工作，成立项目部，运输设备，支付所谓的项目部人员补贴和打探消息补贴，该费用即使真的存在，祥盛公司也因考虑不周而负有扩大损失的过错，应自行承担相应责任。5.祥盛公司上诉主张的利息损失31万、油费、过路费、住宿费、餐费、其他费用等证据不足，不应支持。综上，请求支持铧厂沟金矿的上诉请求，驳回祥盛公司的上诉请求。

祥盛公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间的承包合同；2.依法判令被告向原告返还保证金500000元，支付利息310000元（从2016年7月27日计算至2019年2月27日，按月利率2％计算）；3.判令被告向原告赔偿损失共计1708778.4元；4.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年6月13日，被告通过其上级单位中国黄金集团公司的网站发布了陕西略阳铧厂沟金矿井下采掘及竖井延深和安装工程招标公告，就该工程进行公开招标，同时发布了《陕西略阳铧厂沟金矿井下采掘及盲竖井延深和安装工程招标文件》。开标时间为2016年7月29日9时0分，在招标公告及招标文件中对于项目概况、招标范围、投标人须知等进行了告知和约定，2016年7月26日，原告向被告交纳了投标保证金500000元，编制投标文件后参加了该工程项目的投标，并进行了现场踏勘。2016年9月29日，被告向原告发出了中标通知书，该中标通知书确定原告为B标段中标人，中标价为9427128元，并写明原告在收到中标通知书后的5日内到被告处签订承包合同。原告收到中标通知书后在指定期限内到达被告处，要求与被告签订书面承包合同，但被告未与原告签订书面承包合同。后经过原告多次催促后，被告仍未与原告签订书面承包合同，也未明确拒绝签订书面合同。另查明，原告收到被告的招标文件后，按照招标文件的要求准备投标工作，支付了编制、打印、校对投标书等相关费用，并派人到北京参加投标，支付了交通、食宿等费用，原告收到中标通知书后，成立了陕西祥盛实业集团驻略阳铧厂沟项目部，组织管理人员进行安全技术培训，支付食宿等费用，按照进场施工要求，购买了车辆、采掘设备、配件和测量等设备，花费了运输等相关费用，并支付了相关人员的补贴。但至今被告未与原告签订书面承包合同，也未让原告进场施工。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。因此，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。同时，案涉建设工程设计合同是以招标投标方式订立的合同，应受《中华人民共和国招标投标法》的调整，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，公开招标的，应当发布招标公告。因此，作为公开招标的“招标公告”，在性质上为要约邀请，其目的是希望他人向自己发出要约的意思表示。《中华人民共和国合同法》第十五条亦明确了招标公告为要约邀请，按照《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出相应的响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招标投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经明确。本案中，案涉陕西略阳铧厂沟金矿井下采掘及盲竖井延深和安装工程合同系被告依照《中华人民共和国招标投标法》的规定，以公告招标的方式与原告订立的。2016年6月13日，被告通过其上级单位中国黄金集团公司的网站发布了陕西略阳铧厂沟金矿井下采掘及竖井延深和安装工程招标公告，系被告向潜在投标人发出的要约邀请，2016年7月26日，原告向被告交纳了投标保证金500000元，编制了投标文件，是对被告招标文件的实质性要求和条件作出响应，参加该工程项目的投标并递交了投标文件。原告的投标文件内容具体确定，表明经被告接受，即受该意思表示约束，故原告的投标行为的性质应为要约，被告经过开标与评标程序，于2016年9月29日向原告发出了中标通知书，同意原告的要约行为，被告发出的中标通知书即为承诺，该中标通知书到达原告时起承诺即生效，依照《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。故双方之间的工程承包合同已经成立。被告认为，中标后双方未签订书面建设工程合同，双方之间并未成立合同关系，既无事实依据，又与《中华人民共和国招标投标法》的规定相悖，不予支持。至于被告提到的原告提供虚假材料并让他人借用其资质投标，其中标结果无效，被告有权拒绝与原告签订合同，并不予退还其投标保证金的问题，一审法院认为，被告提交的证据不足以证明原告违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十四条的规定，而导致中标无效。故被告以此为由主张双方的招标行为无效，缺乏事实和法律依据，不予支持。现原告要求解除双方之间的合同，被告亦拒绝履行合同，双方所签合同因被告违约亦无法实现合同之目的，应当予以解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。故被告应当赔偿原告的损失，原告的各项损失认定如下：一、保证金500000元所产生的利息。二、2016年6月13日-2016年9月29日间原告为订立合同所产生的损失：1、2016年7月20日，为准备招标支付黄宗保、赵希刚费用各5000元。2、2016年7月20日，为招标支付黄宗保、赵希刚现场踏勘技术费用各5000元。3、2016年7月26日，为招标制作投标书的编辑费用支付黄宗保35000元、赵希刚15000元。4、2016年7月19日-7月25日，支付食宿费用11424元。5、2016年7月25日，支付投标书打印、装订费用15000元。6、2016年7月25日，支付去北京投标交通费14800元。7、2016年7月28日，支付投标书排版、校订、打印费用17200元。8、去北京投标期间食宿费用酌定为40000元。合计168424元。三、2016年9月29日至今原告为履行合同所产生的损失：1、2016年10月3日-10月9日，支付食宿、会议费用23200元。2、2016年10月4日运输设备费用6000元。3、2016年10月13日-2017年1月12日，给留守汉中人员补贴共计92910元。4、2017年2月-2018年7月，给打探消息人员补贴共计115770元。合计237880元。以上二、三项损失共计406304元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第四十四条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国招标投标法》第十条、第十六条、第十九条、第二十一条、第二十七条、第四十六条之规定，判决：一、解除原告陕西祥盛实业集团有限公司与被告陕西略阳铧厂沟金矿之间的建设工程施工合同。二、被告陕西略阳铧厂沟金矿在本判决生效后三十日内向原告陕西祥盛实业集团有限公司返还保证金500000元并支付利息。（从2016年7月27日起至2019年2月27日止，以500000元为基数，按中国人民银行发布的同期银行存款利率计算）。三、被告陕西略阳铧厂沟金矿在本判决生效后三十日内向原告陕西祥盛实业集团有限公司赔偿损失406304元。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费26940元，减半收取13470元，原告陕西祥盛实业集团有限公司负担7470元，被告陕西略阳铧厂沟金矿负担6000元。（限本判决生效后七日内缴纳）

二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，一、关于案涉50万元保证金的利息如何计算的问题。陕西略阳铧厂沟金矿有限公司收取陕西祥盛实业集团有限公司50万元投标保证金后，不与其签订合同，严重违约，理应退还该款并承担因此给陕西祥盛实业集团有限公司造成的损失，因陕西祥盛实业集团有限公司提交的借条借款人为赵某某，且其未提供支付利息的支付凭证，故其主张的损失依据不足。但陕西略阳铧厂沟金矿有限公司占有上述资金属实，可按中国人民银行同期贷款利率计算损失，原审按照存款利率计算损失不欠妥，本院予以纠正。二、关于踏勘费问题，原审支持了陕西祥盛实业集团有限公司踏勘技术费10000元，对其它踏勘费损失，因原审法院支持了食宿费用11424元，故不存在对其它踏勘费损失未予支持的问题。三、原审法院酌定陕西祥盛实业集团有限公司去北京投标期间食宿费用40000元，无明显不妥。四。原审未支持陕西祥盛实业集团有限公司安全培训授课费20000元、购买设备198504.4元、管理人员工资991200元等费用，因双方未签订合同，也未实际施工，故原审未支持上述款项，并无不妥。五、关于陕西祥盛实业集团有限公司是否提供虚假资料让他人借用其资质投标的问题。陕西略阳铧厂沟金矿有限公司以陕西祥盛实业集团有限公司在投标过程中资料不符合招标要求，项目负责人赵某某同时担任法定代表人的陕西锋海建筑劳务有限公司等公司在陕西祥盛实业集团有限公司中标后也迁到略阳县，陕西祥盛实业集团有限公司单方提供的合同提出工程款也让打入陕西锋海建筑劳务有限公司账户，费用支出无正式发票等为由，认为陕西祥盛实业集团有限公司是让他人借用其资质投标的辩解理由，因其证据不足以证明其主张，原审不予认定该事实，并无不当。六、原审法院酌定的陕西祥盛实业集团有限公司为投标及施工所做准备工作支出的各项费用，并无明显不妥，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：

一、维持略阳县人民法院（2018）陕0727民初1034号民事判决第一、三项；

二、撤销略阳县人民法院（2018）陕0727民初1034号民事判决第四项；

三、变更略阳县人民法院（2018）陕0727民初1034号民事判决第二项为：陕西略阳铧厂沟金矿有限公司在本判决生效后三十日内向陕西祥盛实业集团有限公司返还保证金500000元，并支付从2016年7月26日起至2019年2月27日止以500000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。

四、驳回陕西祥盛实业集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费负担不变；二审案件受理费7390元，由上诉人陕西祥盛实业集团有限公司和陕西略阳铧厂沟金矿有限公司各负担3695元，陕西祥盛实业集团有限公司多预交的23245元，陕西略阳铧厂沟金矿有限公司多预交的3695元，均予以退还。

本判决为终审判决。

审  判  长    鲁卫平

审  判  员    王永吉

审  判  员    张  杪

二0一九年十月十一日

书  记  员    王  蓓