某某与江苏新视界标识系统有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）通中民终字第01303号

上诉人（原审原告）**。

被上诉人（原审被告）江苏新视界标识系统有限公司，住所地南通市崇川区太平北路885号1幢。

法定代表人ＸＸ，该公司总经理。

委托代理人曹建平，江苏江花律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人江苏新视界标识系统有限公司（以下简称新视界公司）劳动争议纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2014）崇民初字第1807号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明，**持有2012年10月至2013年2月间新视界公司的送货单及新视界公司的工作服。2012年10月20日，案外人葛霞通过其农业银行卡向**账户转入2250元，摘要注明“8月”。2012年11月18日及12月8日，又分别转入4000元、1300元，摘要均注明“9.10”。2014年1月24日，**向南通市崇川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求新视界公司为其补缴五险一金，补发2013年2月7日至18日工资1287元，补发2012年8月6日至2013年2月7日期间的加班工资19466.78元，支付双倍工资21000元。2014年4月18日，该委作出裁决，认定双方之间存在劳动关系，补缴五险一金不予处理，根据仲裁时效，对**2013年1月25日前的相关仲裁请求不予处理，加班费因无证据难以支持。裁决新视界公司支付**2013年2月7日至18日工资1000元、2013年1月25日至2月18日的双倍工资2083元，对**的其他请求未予支持。**不服裁决，遂诉至法院。

对于葛霞的身份，**称系老板娘，负责公司业务的。新视界公司称葛霞分管公司财务和生产，系法定代表人ＸＸ之妻。对于工资发放，**称2012年8、9、10月份的由葛霞打卡，之后现金发放。新视界公司称员工工资现金发放，并非打卡，并提供了2012年8月至2013年2月的工资发放表。**认为公司的工资发放表系伪造并申请调取葛霞的农业银行卡明细。原审依申请调取了葛霞2012年10月20日、11月18日、12月8日农业银行卡明细，显示葛霞向左大林等人（与公司提供的工资发放表中的人员姓名一致）账户打款，摘要为“9.10”或“10”等。**认为可以证明工资通过银行卡支付，其是公司员工。新视界公司承认所打款项为工资、绩效。

原审认为，本案的争议焦点是双方当事人之间是否存在劳动关系。劳动关系应根据用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格，劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，**提供了送货单及工作服，结合葛霞的银行卡明细，可以认定**提供的劳动是新视界公司业务的组成部分，从事的是公司安排的有报酬的劳动，双方在2012年8月6日至2013年2月18日期间存在劳动关系。新视界公司认为双方没有劳动用工关系，但并未提供足以反驳的证据，且关于工资发放问题，葛霞银行明细反映的情况与公司之前的陈述不相一致，对公司的该主张不予采信。对2013年2月7日至18日的工资，根据规定，用人单位对工资支付负有举证责任，新视界公司未举证证明该部分工资已发放，应承担举证不能的法律后果。对工资数额，参照**2012年8、9、10三个月的工资计算为926元［（2250＋4000＋1300）÷3÷月计薪天数21.75×8天］。新视界公司未与**签订劳动合同，根据法律规定，公司应当自用工之日起满一个月的次日起支付双倍工资，鉴于**2014年1月24日申请仲裁，2013年1月25日前的双倍工资请求已超过一年的仲裁时效，不予支持。2013年1月25日至2月18日期间的双倍工资差额为1967元［（2250＋4000＋1300）÷3÷月计薪天数21.75×17天］。对于加班工资，根据法律规定，**应当就加班事实的存在承担举证责任，**未就加班提供证据，对其主张的加班工资难以支持。至于**主张的社保和住房公积金，应通过行政途径解决，本案不予理涉。原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，判决：一、新视界公司于判决生效之日起十日内支付**工资926元、双倍工资差额1967元。二、驳回**的其他诉讼请求。

宣判后，**不服，向本院提起上诉称：1、用人单位应当建立考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字，用人单位保存考勤记录不得少于二年。用人单位对工资支付承担举证责任，人力资源社会保险行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位在诉讼期间未能提供这些证据，应当承担举证不能的不利后果，法院应当根据上诉人主张的数额予以支持。2、用人单位应当自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面的劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。新视界公司应当支付上诉人2012年8月6日至2013年2月18日期间的双方倍工资25866.67元。且上诉人自2013年2月18日离职，在2014年2月18日前提出主张，在仲裁期限内。3、上诉人主张的五险一金，由于现在不可补缴，可参照公司员工的同期缴纳数额以现金形式补发上诉人。请求二审法院依法作出公正判决。

被上诉人新视界公司答辩称，**的上诉没有事实依据，**因安装运输经常与员工接触，所以**才能从员工处借走衣服，对于**的行为也引起了企业和职工的重视，**与公司之间不存在劳动关系，因疲于诉讼公司才未上诉，请求二审法院公正裁决，维护企业的合法权益。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审中的争议焦点是：1、**主张的工资及双倍工资应当如何计算。2、原审关于**加班工资的处理是否正确。

关于争议焦点1，本案中，双方当事人并未订立劳动合同，亦无证据证实双方存在其他口头约定，新视界公司主张**非其员工，原审从保护劳动者利益的角度出发，认定双方当事人之间自2012年8月6日起至2013年2月18日期间存在劳动关系。但**未能提供证据证明其所主张的工资标准，原审法院依**的申请调取了相关银行的打卡记录，并对**的工资标准作出认定并无不当。关于双方工资主张的起算时间，未签订书面劳动合同的双倍工资差额属于整体性债权，应以违法行为结束时起算仲裁时效。本案中，双方劳动关系终止的时间为2013年2月18日，故应自此时起算一年的仲裁时效。**于2014年1月24日向仲裁机构主张权利未超过一年的仲裁时效期间。原审以劳动者主张权利之日向前推算一年为仲裁时效起算点无法律依据，本院予以纠正，即自2012年9月6日起至2013年2月18日止作为计算双倍工资的期限，**应计算双倍工资的时间为5个月多12天，合计13972元。

关于争议焦点2，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，**主张加班费，但其未能就加班的事实进行举证，故其应承担举证不能的不利后果，原审对其加班费的主张未予支持并无不当。

另，关于**要求新视界公司为其补足五险一金之主张，因**的诉讼请求并不明确，且因新视界公司未为**建立保险关系，故对**保险的主张，本院不予处理。对**的公积金主张，不属劳动争议案件，亦不应处理。

综上，**的部分上诉理由成立，本院予以支持据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更南通市崇川区人民法院（2014）崇民初字第1807号民事判决第一项为：江苏新视界标识系统有限公司于本判决生效之日起十日内支付**工资926元、双倍工资差额13972元。

二、维持南通市崇川区人民法院（2014）崇民初字第1807号民事判决第二项，即驳回**的其他诉讼请求。

本判决为终审判决。

审　判　长　　钱泊霖

代理审判员　　王吉美

代理审判员　　吕　敏

二〇一五年十月二十八日

书　记　员　　邱　晴