某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫02民终1303号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年12月2日出生，汉族，住河南省光山县。

委托诉讼代理人：张国超，河南迅迪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李伟，河南迅迪律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1969年5月9日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。

委托诉讼代理人：韩炎，河南三策律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南博鑫建设有限公司，住所地济源市太行路东吉安阳光花园商务楼2号楼。

法定代表人：杨明。

上诉人***、***因与被上诉人河南博鑫建设有限公司（以下简称博鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省尉氏县人民法院（2021）豫0223民初3472号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2022年3月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***向本院上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判***和博鑫公司共同给付***工程款及鉴定费共计309860元及利息（不服金额为152767.49元）；二、本案一、二审诉讼费用由***、博鑫公司承担。事实与理由：一、一审法院认定***与***对钢管等物资租赁费各承担二分之一，没有事实依据，租赁费应当由***全部承担。具体理由如下：（一）双方签订《劳务承包合同书》（2019年3月28日签订)前就工程价款和承包范围的沟通（2019年3月19日微信聊天记录）可以证明，***对于***的155万元工程款的报价是不同意的，***通过列举分包项目的各项单价方式证明，其承包制剂车间3000平米的工程，不包括管理人员工资的情况下，加上方木模板钢管租赁五金小件费用，总成本已经达到了141万元，加上管理人员工资后，155万元连成本都不够，更谈不上利润，故***多次表示不同意155万元的价格，让***另寻他人合作。后来，双方通过电话和面谈的方式确定了总价款155万不变，由***承担钢管扣件等建筑物资的租赁费用的合作方式并签订了《劳务承包合同书》。合同约定，***只负责施工过程中需要的周转材料（方木、模板），没有将钢管扣件等建筑物资的租赁费用包含在内。（二）租赁合同产生纠纷后，因为***及博鑫公司未支付易德公司租赁费，易德公司申请强制执行，代开春作为保证人也被列为被执行人，法院冻结了代开春的银行存款并查封了代开春名下一套房产。***和***就如何解决该问题之间的微信聊天记录显示，2021年3月23日，***对***说“你要是有心处理好，就先把租赁站的事解决了”，***回复到“下午准备去济源”。***又说道“得给人家钱才行”，***回复“是的”。从两人的聊天记录可以证明，***一直在催促***尽快解决与易德公司之间的纠纷，***称一直在协调该事并催促博鑫公司尽快解决问题。2021年4月26日，***称“这几天，易德的事就解决了。”并让***“把工资单做了，寄过来”。如果真如***所称，租赁费用应该由***承担，***不会主动去找易德公司解决问题，应该是***催促***尽快去解决租赁纠纷，但通过聊天记录可知，事实并非如此。以上事实可以证明，***认可由其承担租赁费用并一直在与博鑫公司负责处理与易德公司之间的租赁纠纷。（三）***和***约定，***施工时所需的钢管、扣件等施工物资由***负责租赁。后***委托***的施工现场负责人代开春以博鑫公司名义与易德公司签订《建筑施工物资租赁合同》，因该合同签订时***刚向***支付过一笔150000元的工程款，***称其暂时没有能力支付租赁押金，便让***暂行垫付，***同意将该款项计算在工程款中，后其同意该款项从其代付的人工费中扣除。***通过代开春代替***和博鑫公司向易德公司先行垫付押金130000元，易德公司出具的收据原件交由***和博鑫公司处保管。2021年5月25日，博鑫公司以易德公司在计算租金时未扣除押金为由要求易德公司返还该130000元押金并向济源市人民法院提起了诉讼，该案中，博鑫公司称该130000元押金由其自行支付，并向法院提交了易德公司出具的收据原件。可以证明，130000元押金的实际权利人系***和博鑫公司，该款项系***替***垫付，而非应该由***承担。以上三点，可以证明***和***在签订《劳务承包合同书》前，已经约定了建筑物资的租赁费由***承担，租赁纠纷产生后，也是***和博鑫公司一直在负责解决纠纷，***虽然支付了130000元的押金，但押金收据一直在***和博鑫公司处保管，博鑫公司也已经以自己名义起诉易德公司索要押金，博鑫公司称押金系其公司所交，故涉案的建筑物资租赁费用应由***和博鑫公司承担，不应由***承担。二、鉴定意见不能直接作为计算***应得劳务费的依据，根据项目施工情况，未施工的室内隔断墙体、屋面基层找平层、外散水三项劳务费应为117690元。鉴定机构出具的《鉴定意见书》结论为：室内隔断墙体、屋面基层找平层、外散水三项劳务费用为164474.52元。***认为该鉴定意见书系鉴定机构机械的按照套取定额的方式，根据每个项目的工程量的占比将室内隔断墙体、屋面基层找平层、外散水三项的辅材费、管理费、利润和安全文明施工费都包含在了劳务费之内，这种鉴定方式只适用于工程前期造价预算。但是具体到本案中，因为***已经对承包的涉案全部工程进行了施工前的准备，且已经完成了大部分的施工，对于室内隔断墙体、屋面基层找平层、外散水三个分项，虽然未施工，但是相应的辅助材料、管理费和安全文明施工费在前期施工时均已实际产生，且***未施工的原因是发包方单方取消，相应的利润也不应该扣除，鉴定所涉三个项目《工程费用汇总表》中的辅材费、管理费、利润、安全文明施工费不应计算在内，同时，因***系个人承包，也不应该计取规费。具体到《鉴定意见书》中，应从工程造价245735.73元中，将工程费用汇总表中的1.5定额管理费（22606.82元)、1.6定额利润(14874.31元)、1.7.4管理费差价(1101.68元)、2.2安全文明施工费(11834.96元)、2.3.4定额管理费(2868.23元)、2.3.5定额利润（1797.76元)、2.3.6.4管理费差价(139.75元)、4.1定额规费(14675.54元)予以扣除，扣除金额合计69899.05元，扣除后三个项目的劳务费用造价为175836.68元。折后后，三项工程劳务费用为175836.68÷2315801.8(定额总价)×1550000(合同总价)=117690元。以此计算，***承包且已经施工完毕的工程劳务费用应为1550000-117690=1432310元。另外，本案中，***挂靠博鑫公司承接了案涉工程，博鑫公司作为被挂靠人允许***借用其资质的行为存在过错，博鑫公司通过挂靠行为获取了不正当利益（收取管理费），且博鑫公司已经收到了发包方的全部工程款，故其应当对***的相关行为承担连带责任。综上，***应得的工程款金额为1550000-117690-980000-292450+135000=294860元，加上***应承担的鉴定费15000元，***应向***支付共计309860元。

***辩称，***的上诉请求不能成立，应依法予以全部驳回。一、架子钢管的租赁费用应由***全部承担。1.从2019年3月19日***与***的微信记录来看，双方在洽谈工程款总价时，已将租赁费作为工程款组价的一部分，在此基础上，双方确认了包括租赁费在内的155万的合同总价构成。2.在租赁架子钢管公司主张租赁费过程中，就此事***与***及其负责人代开春在2020年1月18日前后微信沟通过程中，***明确表示该费用由其承担，并说明了租赁合同上让博鑫公司盖章系租赁公司要求所为，否则租赁公司不出租给***。3.从双方合同书及***出具的保证书来看，架子钢管属于周转材料，应当属于***负责。保证书第第四条也明确了部分架子的重新支架和改进属于***的施工内容，进一步说明架子钢管的租赁是***的义务。4.从租赁架子钢管的过程看，虽然博鑫公司基于出租方的要求签订了租赁合同，但博鑫公司为了明确责任让***的代理人代开春作为担保人，并由其实际支付保证金13万元，该事实说明如果租赁架子钢管属于博鑫公司或***的义务，***不可能要求***为合同的履行提供担保并交付保证金，代开春也不可能同意作为担保人并交付保证金。二、鉴定意见应当已付作为法院认定事实的依据。司法鉴定程序合法，所依据的计价事实及规则准确，一审法院就此作为确认案件的依据是正确的。

***向本院上诉请求：一、判令撤销一审判决第一项，改判驳回***的全部诉讼请求。二、判令***承担全部上诉费用。事实和理由：一、关于在一审审理过程中，案涉工程中的“地坪”项目系***承包的范围，由于业主方最终将该项进行减项（***实际未施工），该项目相应的价款应从***总工程款中扣除。但该基本事实并未得到一审判决认定支持。***在一审过程中提交的双方于2019年3月28日所签订的劳务承包合同书及施工图纸，充分说明了***所施工的范围除了特别约定不属于其施工范围外的所有土建工程项目均应由是其施工范围。特别说明了地坪的基础施工及屋面找平施工及周转材料更应是***应当施工的范围；而***于2019年6月11日出具的保证书中的1、2、4条更特别强调了部分应属于其施工的范围：包括制剂车间砌墙墙体，屋面找平，后浇带，屋面外架宽，地坪，外散水工程，部分架子重新支架和改进等。通过庭审及双方所提交证据及***的当庭陈述充分证明：外散水、屋面找平、室内砌体及地坪等项目上诉人均未施工。二、一审判决关于架子管租赁费的承担的认定也是错误的。从***与***及其管理人代开春的微信记录来看，首先在***承包案涉工程劳务过程中，已经将租赁费计入工程总款价格组成中；其次，在租赁架子管公司主张租赁费过程中，***明确表示该费用应当由其承担，并说明了在租赁合同上让一审被告博鑫公司盖章系应租赁公司要求所为，否则人家不出租给***。上述事实充分说明了该租赁费应当全部由***承担，而一审判决让***承担一半，显然是错误的。

***辩称，一、***承包的地坪施工房屋指的是“地面的基层施工，不含上部地坪内容”，关于“地坪”项目，***已经按照合同约定施工完毕，不存在应当施工而未施工情况。对于***所称的《保证书》是为了配合***向博鑫公司索要工程款，***在《保证书》中所称的“地坪”指的是“地面的基层施工，不含上部地坪内容”。二、关于租赁费的承担，与***的上诉意见中的一致。

博鑫公司经法庭合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、博鑫公司支付***工程款472550元，并以未付工程款为基数，按年利率6%支付自2019年8月15日起至工程款付清之日止的资金占用利息，暂计算至起诉之日为52296元，两项暂计524846元。2.本案诉讼费用由***、博鑫公司承担。

***向一审法院提出反诉请求：1.判令***返还多支付的工程款431615.45元；2.***承担反诉费用。

一审法院认定事实：2019年3月13日，***借用博鑫公司资质，以博鑫公司名义与开封大宋制药有限公司签订烧制车间、制剂车间施工工程合同。

同年3月28日，***（甲方）与***（乙方）签订劳务承包合同书，约定：甲方将开封大宋制药制剂车间劳务工程交于乙方施工。工作内容：甲方负责外围协调、环保及临建的建设，工地所有临时水电由甲方负责，甲方向乙方提供工人宿舍，基础开挖及回填由甲方负责机械乙方人工配合，甲方负责水电全部到场并能正常使用，乙方只负责三级配电箱的安装及管理，乙方负责甲方提供图纸散水以内的木工、钢筋工、泥工及内外墙粉刷的全部工作及施工过程中需要的周转材料，其中室内地坪乙方只负责地面的基层施工，不含上部地坪内容，室内防爆墙乙方只负责防爆基础的施工，屋面乙方只负责屋面板砼浇筑及上部一遍找平层的施工，本工程的所有安装项目及水电项目不由乙方施工。工程单价及工程款支付：双方商定以上工作内容总价为155万元，乙方在完成至±0.000后甲方将给乙方拨付总工程款的20%，主体工程封顶后甲方给乙方拨付总工程款的40%，填墙完毕拨付总工程款的20%，内外墙粉刷完毕验收合格后甲方给乙方拨付全部工程款。

因工程进度问题，同年6月11日，***出具保证书，保证2019年6月25日前所承包工程全部完工，部分的架子重新支架和改进。

同年6月14日，***工地管理人代开春与刘刚善签订协议，约定将***承包的制剂车间内外墙粉刷工程转包给刘刚善，由***工地工作人员朱海元担保，期间代开春支付朱海元进度押金5000元。2019年8月15日，代开春出具的内外粉刷结算单显示，内外粉总工价86400元，已支付57000元，除下29400元。

因***在施工中需要使用钢管等物资，同年4月20日，博鑫公司与河南易德建筑设备租赁有限公司签订建筑施工物资租赁合同，租赁钢管、扣件、顶丝等物资，代开春为合同提供保证，并支付租赁合同押金130000元。后河南易德建筑设备租赁有限公司起诉博鑫公司与代开春，该案执行中共执行博鑫公司与代开春款231303.62元。博鑫公司认可承担了211965.94元。因该案诉讼中未涉及代开春交付河南易德建筑设备租赁有限公司130000元租赁押金，博鑫公司又起诉河南易德建筑设备租赁有限公司要求返还。

在工程施工过程中，***以转账方式直接支付***工程款980000元，***代***支付工人劳务费292450元。

在一审诉讼过程中，依***申请，一审法院委托开封众惠工程咨询有限公司对***未施工的室内隔断墙体、屋面基层找平层、外散水三项的劳务费进行鉴定，2021年12月8日该公司作出建筑工程造价鉴定意见书，意见为三项目劳务费用为164474.52元。***支付鉴定费30000元。

一审法院认为，涉案工程为大宋制药公司的制剂车间，对该工程的施工应由具有相应资质的建筑企业承建，***作为没有任何建筑资质的个人，签订工程承包合同并承建了该工程，双方签订的劳务承包合同无效，但***作为承包人可以参照合同约定要求***支付工程款。

关于***未施工部分的工程范围及工程价款问题。***对按合同约定未施工的室内隔断墙体、屋面基层找平层两个项目没有异议，但认为外散水工程不属于其应施工范围，根据双方签订的劳务承包合同书中约定的“乙方负责甲方提供图纸散水以内的木工、钢筋工、泥工及内外墙粉刷的全部工作及施工过程中需要的周转材料”，***的施工范围应包括外散水在内的施工项目，故***未施工的室内隔断墙体、屋面基层找平层、外散水三项的劳务费应在总工程款中予以扣减，根据鉴定意见书，应扣减工程款164474.52元。至于***支付的鉴定费30000元，因双方对未施工工程的价款所确认的数额相差较大，经一审法院释明，***申请启动鉴定程序，故***与***各承担15000元。

关于***代付工人劳务费问题。在施工过程中，***称代***支付了工人劳务费295450元，***对其中的***称代付***工人殴打大宋制药门卫被建设方罚款3000元表示不予认可，***没有证据证明该费用应由***负担，本院不予认定。关于其中刘刚善施工的内外墙粉刷的86400元工程款问题，***认为86400元全为其代付，并提交了转款凭证，刘刚善亦视频作证证明收到了***支付的工程款，***仅认可***支付了29400元，但无法提交其支付刘刚善工程款57000元的相关证据，故一审法院认定***代***支付刘刚善工程款86400元。因此，***共代***支付工人劳务费292450元，应在***应付工程款中扣减。

关于钢管等物资租赁费的问题。钢管等物资应为***施工中必须使用的物资，但双方只是在合同签订前在微信中有过协商，在劳务承包合同中并未约定租赁费承担问题，一审法院亦难以从现有证据中得出哪一方应该承担租赁费，考虑到***支付了钢管等物资租赁费用211965.94元亦是事实，鉴于博鑫公司以相对人名义签订租赁合同，***的管理人代开春提供保证，又支付了租赁押金130000元，***实际使用了钢管等物资，应认定***与***共同租赁了钢管等物资，为公平起见，一审法院酌定该费用由***与***各承担二分之一，故***应承担105982.97元，至于***代为支付的租赁押金130000元，博鑫公司已以自己名义起诉河南易德建筑设备租赁有限公司主张权利，故***应予返还。

***要求博鑫公司共同承担给付工程款的责任，博鑫公司与***无合同关系，故***要求博鑫公司承担给付责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。

***要求支付逾期支付工程款的利息的请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条第三项规定，涉案工程***未实际交付，工程款亦未结算，***可从起诉之日起支付未付工程款相应利息。

***反诉要求支付修补费用，***不予认可，***无充分证据予以证明，一审法院不予支持。

综上所述，涉案工程总工程款1550000元，扣减***未施工工程款164474.52元、***已直接支付工程款980000元、代为支付工人劳务费292450元、***应承担的租赁费105982.97元，以及加上***应返还***的进度款押金5000元、租赁费押金130000元，***应给付***工程款142092.51元及鉴定费15000元，共计157092.51元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项、第二条、第十四条第三项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、***于判决生效后三日内给付***款157092.51元及利息（以142092.51元为基数，从2021年6月11日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回***反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9048元，由***负担6048元，***负担3000元，反诉案件受理费3887元，由***负担。

本院二审期间，***提交三份证据。证据一为2019年3月19日***和***的聊天记录截屏一份，以证明双方签订《劳务承包合同书》前就工程价款和承包范围进行沟通，***对于***155万元工程款的报价是不同意的。证据二为2019年12月26日***和***的聊天记录截屏一份，以证明在证明***施工完毕退场4个多月后，***还认可***的工程款为150万左右。证据三为2021年3月至5月***和***的聊天记录截屏一份，以证明***一直在催促***尽快解决与易德公司之间的纠纷，***称一直在协调该事并催促博鑫公司尽快解决问题，***认可由其承担租赁费用并一直在与博鑫公司负责处理与易德公司之间的租赁纠纷。

***对证据一真实性没有异议，但关联性有异议，认为155万元已经包含了租赁费用；对证据二真实性没有异议，与本案没有关联性；对证据三真实性没有异议，但不具备证据的关联性，不能证明***所主张的证明目的。

本院审查对***提交的三份证据的真实性予以确认。

本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，关于钢管等物资租赁费的承担问题，***与***在劳务承包合同中并未约定钢管等物资的租赁费，双方在合同签订前后在微信中进行过协商，但并未明确约定有谁负担。从现有证据无法准确认定双方就钢管等物资租赁费如何约定。一审法院在此情况下，综合考虑博鑫公司以相对人名义签订租赁合同，***的管理人代开春提供保证，又支付了租赁押金130000元，***实际使用钢管等物资，***实际支付钢管等物资租赁费用211965.94元的事实，认定***与***共同租赁了钢管等物资并无不当。一审法院酌定该费用由***与***各承担二分之一正确。双方上诉称钢管等物资的租赁费均应由对方承担的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

关于地坪是否属于***承包范围的问题。***与***签订的《劳务承包合同书》约定室内地坪部分***只负责地面的基层施工，不含上部地坪内容。该约定明确，***称屋面找平、地坪属于***施工范围无事实依据，该理由不能成立，本院不予支持。

关于鉴定意见能否作为计算***应得劳务费依据的问题。***上诉称室内隔断墙体、屋面基层找平层、外散水未施工，但因发包人单方取消，所以相应利润不应扣除。***与***均无建设工程施工资质，其二人签订的劳务承包合同无效，***仅能得到参照合同约定的折价补偿。***并未施工室内隔断墙体、屋面基层找平层、外散水，其主张利润无依据，本院不予支持。***称在计算三项未施工项目劳务费用的定额价时，辅材费、管理费、利润、安全文明施工费、规费不应计算在内，本院认为鉴定机构计算三项未施工项目劳务费是先计算合同约定内容劳务费的定额价，再计算三项未施工项目劳务费用的定额价，计算得出比例，用合同价乘以该比例得出三项未施工项目的劳务费用，该计算方式并无不当。如前所述，***并未实际施工室内隔断墙体等项目，其称辅材费、管理费、利润、安全文明施工费不应计入在三项未施工项目劳务费定额价中并无依据。***的该上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于***主张博鑫公司与***承担连带责任的问题。连带责任，由法律规定或者当事人约定。***与***签订了合同，双方形成合同关系，并非与博鑫公司形成合同关系，***未与***、博鑫公司就工程款项的支付约定连带责任。法律也未规定借用资质人与被借用资质的公司就工程款项承担连带责任，故***的该上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，本院认为，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6796.85元，由***负担3441.85元，***负担3355元（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　王有奎

审判员　　谢　芳

审判员　　李曼曼

二〇二二年六月七日

书记员　　卜雪南