*国立、西安华怡酒店管理有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫17民终179号

上诉人（原审原告）：*国立，男，1968年5月1日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。

委托诉讼代理人：王翔宇，河南一帆律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：西安华怡酒店管理有限公司，住所地：西安市碑林区友谊西路自在广场A-25E。

法定代表人：雷朋，总经理。

委托诉讼代理人：曹操，河南尚成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南鑫辰建筑有限公司，住所地：驻马店市风光路中段（前王庄夏庄）。

法定代表人：李宝，经理。

委托诉讼代理人：王涛，河南济世雨律师事务所律师。

上诉人*国立、西安华怡酒店管理有限公司（以下简称华怡酒店）因与被上诉人河南鑫辰建筑有限公司（以下简称鑫辰建筑公司）劳务分包合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初4063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，通过移动微法院开庭进行了审理。上诉人*国立的委托诉讼代理人王翔宇，上诉人华怡酒店的委托诉讼代理人曹操，被上诉人鑫辰建筑公司的委托诉讼代理人王涛参加了诉讼。本案现已审理终结。

*国立上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判被上诉人连带支付上诉人工程款562661.40元及损失30000元，本案的一切诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院通过推定认定《建设工程劳务合同》中包括内外粉错误。即便退一步，一审法院推定包括了内外粉，则再行扣除36368元，显然错误。

华怡酒店上诉请求：撤销原审判决，依法改判，由被上诉人承担本案的所有诉讼费用。事实和理由：一审判决上诉人向被上诉人*国立支付147835.42元工程款认定事实错误，上诉人已超额支付了全部工程款，应依法改判，驳回被上诉人诉讼请求。一审适用法律错误。

鑫辰建筑公司答辩称：请求维持原判。

*国立向一审法院的起诉请求：一、确认原、被告签订的《建设工程劳务合同》已解除。二、二被告支付原告工程款562661.40元。三、二被告赔偿原告损失，暂定30000元。

一审法院认定事实：一、诉讼中，原告*国立提交：①2017年10月25日的《建设工程劳务合同》一份，该合同抬头部分发包方显示为新都汇12#楼，劳务方为*国立。该合同约定：“一、工程概况：1、工程名称：驿城新都汇12#楼；2、有效工期：砌体及内外墙结束70天……二、承包范围：包括二次主体填充墙，模板及砌体，钢筋绑扎及植筋，模板支拆清理归类，地坪拉毛，楼梯踏步粉刷，室外散水踏步粉刷，自备吊篮和搅拌机及工具。甲方提供施工电梯及砌块水泥河沙，保温砂浆及外加剂。三、承包价格：按建筑面积100元/平方米……六、结算与付款。……4、工程按进度拨款：主体二次结束拨付55%，每月支付20000元生活费，粉刷及散水踏步全部结束验收合格拨付95%，维修金按大合同走……”。该合同落款处甲方一栏显示为手写的新都汇12#楼，负责人一栏显示有雷聪签名，乙方一栏显示有*国立签名。原告用以证明其与被告华怡酒店工作人员雷聪签订《建设工程劳务合同》一份，约定了该合同承包范围以及承包价格等条款。②原告提交其拍摄的施工扬尘污染防治“三员”公示牌照片一张，该公示牌显示：“工程名称：新都会12#楼；工程地址：雪松路与薄山路交叉口东北角；施工单位：河南鑫辰建筑有限公司……”。原告用以证明：其于2018年11月在工地拍摄该公示牌，在施工期间，工地的施工扬尘污染防治“三员”公示牌显示该项目的施工单位为鑫辰公司。还证明该工程发包方为华怡酒店，承包方为鑫辰公司，但华怡酒店没有资质，其是借用鑫辰公司的资质进行建筑承建。因此，本案为华怡酒店因没有资质而借用鑫辰公司的资质进行承建，二者应对原告的工程款承担连带责任。被告鑫辰公司的质证意见为：对证①与其无关，对证②真实性无异议，但其不应承担责任。被告华怡酒店质证意见为：1、对证①，该合同没有加盖其公司印章，其公司也未授权任何人签字，雷聪确实是其公司员工，但经与雷聪核实，合同上“雷聪”的签名不是其签名，故该合同应为无效合同。2、对证②真实性无异议。3、其公司确实将二次结构工程交由原告施工，其公司持有的合同内容除了签订时间及其公司签名处为空白外，其余内容与原告持有的合同均一致。华怡酒店为此提交了2017年10月27日的《建设工程劳务合同》一份，该合同除甲方落款处为空白及签订时间显示为2017年10月27日外，其余内容与原告*国立提交的《建设工程劳务合同》内容均一致。原告*国立的质证意见为：真实性无异议。二、诉讼中，原告*国立提交其制作的价款为35917.42元的清单一份。原告*国立用以证明：经过计算，应华怡酒店的要求，增加工程的价款为35917.42元。被告鑫辰公司的质证意见为：与其无关。被告华怡酒店的质证意见为：1、有异议，系原告单方制作；2、原告增加施工的项目有三项，分别为房间更改、地下室至地上三层植筋、2号楼梯更改，价款合计为18096元。三、诉讼中，被告华怡酒店提交：①*国立于2018年3月12日出具的保证书一份，写明：“我承建驿城新都汇12#楼二次结构砌体分项工程，按项目部工期要求保证3月底完成全部砌体构造柱、过梁、电梯间圈梁所有工程量，不影响粉刷分项工程。如到期完不成愿意接受项目部罚款壹拾伍万元罚款……”②*国立于2018年4月11日出具的承诺书一份，写明：“致：华怡酒店项目部：我承建驿城新都汇12号楼二次结构砌体分项工程，为不影响项目施工进度。我在此承诺6层至屋面二次结构工程如下：1、6层至屋面补门头砌体，在2018年4月14日全部完成。2、6层至屋面电梯井（圈梁、构造柱、砌体、过梁、压顶）在2018年4月16日全部完成。3、6层至屋面垃圾、材料清运，在2018年4月19日全部清运完成。以上承诺如不能按期完成，我愿意退场、清人”；③2018年6月6日由原告*国立签名确认的协议一份，写明：“经双方友好协商在自愿的前提下，达成如下协议。根据合同，我方要求贵方（*国立）二次结构于2018年3月10日前完成施工。经我方多次催促，但是贵方人员一直缺少，严重影响工程进度。贵方（*国立）于2018年3月12日写下保证书，再次承诺在3月底全部完成二次结构施工，但贵方（*国立）截止到2018年4月底才完成四层以上的二次结构施工。现我方多次催促贵方（*国立）上人进入粉刷施工，截止今日依旧未上人展开相应的粉刷施工。现因贵方（*国立）原因造成我方工程进度严重滞后，严重影响我方的后续工作安排，因贵方（*国立）违反双方签订的合同约定第十条中多项条款，现根据双方签订的施工合同约定，项目部解除与你签订的承包合同，另行更换施工队伍。双方自愿解除原签订合同。原已施工的工程，按实际完成量根据合同约定和项目管理规定进行结算”。被告华怡酒店用以证明：原告是自愿退场的，不是华怡酒店让原告走的，同时还证明原告施工工程严重延期。原告*国立的质证意见为：1、对①②真实性无异议，保证书能说明原告的施工范围不包括内外粉，因为要求原告3月底全部完工，不影响粉刷分项工程，恰能证明原告施工范围不包括内外墙粉刷。2、对③真实性无异议，原告是为了追要工程款，被迫签订的协议。被告鑫辰公司的质证意见为：与其无关，不予质证。四、诉讼中，被告华怡酒店提交：①2018年6月6日的工程量核定单一份，显示：工程名称为新都汇12#楼（华怡酒店），施工单位为鑫辰公司，监理单位为河南泛安工程监理有限公司。核定内容：“已完成工程：四层至屋面砌体及构造柱；未完成工程：内、外墙体粉刷（负一层至屋面），室内地坪（负一层至屋面），楼梯踏步粉刷（负一层至屋面），室外散水”，该核定单落款处施工单位加盖有鑫辰公司印章，监理单位加盖有“河南泛安工程监理有限公司项目部专用章”；②华怡酒店项目部与案外人朱国军于2018年6月12日签订的《内、外墙粉刷施工合同》，该合同约定由朱国军按建筑面积50元/㎡的价格、以包工不包料的形式承包华怡酒店12号楼内外墙粉刷工程；③朱国军出具的收据一组。被告华怡酒店用以证明：1、原告已完成工程项目和未完成项目。2、原告在退场后，被告华怡酒店又找他人施工情况。3、原告已完工的是12号楼公寓的4层（含4层）以上至屋面的砌体及构造柱，已施工的四层至屋面的面积为9462.97平方米，但四层以上至屋面尚有部分未施工，未施工的范围为：①四层至屋顶内外墙粉刷未干，该部分的工程款473148.5元应予扣除，②四层至屋顶室内地坪未干，该部分的工程款为107041.08元应予扣除，③散水未干，该部分的工程款为13068元应予扣除，④四层至屋顶楼梯踏步粉刷未干，该部分的工程款为23300元应予扣除。原告*国立的质证意见为：1、对证①真实性无异议，但对其未完工的范围有异议，因为未完工范围不包含内外墙粉刷，对于其他未完工项目无异议。施工范围应以合同约定为准，而不是以监理部门出具的核定单为准，鑫辰公司加盖印章恰恰证明其是承建方。2、对证②，系被告又找他人施工，与本案无关。3、原告确实已完工的是12号楼公寓的4层（含4层）以上至屋面的砌体及构造柱，已施工的四层至屋面的面积确实为9462.97平方米，四层至屋面确实尚有部分未施工，未施工的范围为：①四层至屋顶室内地坪未干，该部分的工程款为107041.08元，原告同意按该数额扣除，②散水未干，该部分的工程款为13068元，原告同意按该数额扣除，③四层至屋顶楼梯踏步粉刷未干，该部分的工程款为23300元，原告同意按该数额扣除。但对于被告华怡酒店称的“四层至屋顶内外墙粉刷未干，该部分的工程款473148.5元应予扣除”，原告方不予认可，因为内外粉就不是原告的施工范围，也不在合同约定的施工范围内，因此原告不同意扣除该部分的工程款。4、内外墙粉刷不是原告的施工范围，如果包括内外墙粉刷，每平方100元明显不符合市场价格，当时包括内外墙粉刷市场价格应为每平方140元-150元左右。五、诉讼中，原告及被告华怡酒店均认可华怡酒店已向原告支付200000元工程款。六、诉讼中，原告*国立表示不申请对内外粉工程造价进行鉴定。

一审法院认为：被告华怡酒店将驿城新都汇12#楼的“二次主体填充墙，模板及砌体，钢筋绑扎及植筋，模板支拆清理归类，地坪拉毛，楼梯踏步粉刷，室外散水踏步粉刷，自备吊篮和搅拌机及工具。甲方提供施工电梯及砌块水泥河沙，保温砂浆及外加剂”工程中的劳务部分发包给原告*国立施工，双方并签订《建设工程劳务合同》一份，原告*国立与被告华怡酒店系劳务分包合同关系。因原告*国立系个人，未取得劳务作业法定资质，故原、被告之间的《建设工程劳务合同》应为无效。因诉争的《建设工程劳务合同》已被确认为无效，故原告请求确认双方之间的《建设工程劳务合同》已解除，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案中，合同成立后，原告*国立即组织人员进行施工，原告将12号楼的公寓的四层（含四层）以上至屋面砌体及构造柱施工完毕后，于2018年6月6日签订解除原承包合同的协议后即退场，被告华怡酒店随即另找他人对剩余工程进行施工。因原告*国立与被告华怡酒店之间的《建设工程劳务合同》已被认定为无效，且被告华怡酒店又另找他人对原告未完工部分的工程进行了施工，现原告请求被告华怡酒店向其支付工程款，本院予以支持。关于下欠工程款数额。①诉讼中，原告*国立与被告华怡酒店均认可原告已施工的四层至屋面的面积为9462.97平方米。②诉讼中，原告主张其增加施工的工程价款为35917.42元；被告华怡酒店对此不予认可，并称原告增加施工的项目有三项，分别为房间更改、地下室至地上三层植筋、2号楼梯更改，价款合计为18096元。因原告未提交相关证据证明其增加施工的工程款，故原告主张其增加施工的工程价款为35917.42元，无事实依据，本院不予采信。增加施工的工程款应以被告华怡酒店认可的18096元为准较妥。③诉讼中，被告华怡酒店主张12#楼内外粉也是合同约定的施工范围；原告对此不予认可。因双方的合同约定的施工范围为“二次主体填充墙，模板及砌体，钢筋绑扎及植筋，模板支拆清理归类，地坪拉毛，楼梯踏步粉刷，室外散水踏步粉刷，自备吊篮和搅拌机及工具。甲方提供施工电梯及砌体水泥河沙，保温砂浆及外加剂”，该施工范围虽未明确约定有内外粉，但约定的“甲方提供……保温砂浆及外加剂”，而保温砂浆及外加剂是外粉工程的施工材料，同时双方合同对工期约定也明确写明了“砌体及内外墙结束70天”；又因，原告于2018年6月6日签订解除原承包合同的协议，当日，监理单位河南泛安工程监理有限公司出具的工程量核定单也明确载明了未完工程包含有内、外墙体粉刷（负一层至屋面）；故被告华怡酒店主张12#楼的内外粉也是合同约定的施工范围，与事实相符，本院予以采信。因双方均认可四层至屋面的施工面积为9462.97平方米，而被告华怡酒店提交的其与案外人朱国军的内外粉合同约定按建筑面积每平方50元计算价款，经核算四层至屋面的内外粉工程款为473148.5元；又因，原告明确表示不申请对内外粉的工程价款申请鉴定；故被告华怡酒店主张应从应付原告的工程款中扣除内外粉工程款473148.5元，本院予以采纳。④诉讼中，被告华怡酒店主张原告未施工的四层至屋顶室内地坪工程款为107041.08元，原告未施工的散水工程款为13068元，原告未施工的四层至屋顶楼梯踏步粉刷工程款为23300元；原告对此无异议，故该部分款项应从总工程款中扣除。⑤诉讼中，原告及被告华怡酒店均认可已支付工程款200000元。综合以上①②③④⑤，扣除原告未施工部分的工程款，再扣除被告华怡酒店已支付的工程款，被告华怡酒店尚欠原告的工程款数额为147835.42元（100元/平方米×9462.97平方米＋18096元-107041.08元-473148.5元-13068元-23300元－200000元）。原告请求超出该部分的数额，无事实和法律依据，本院不予支持。诉讼中，原告主张被告应向其赔偿施工损失30000元，未提交相关证据，本院不予采信。原告据此请求被告华怡酒店向其赔偿损失30000元，本院不予支持。因被告鑫辰公司不是劳务分包合同的相对方，原告*国立以鑫辰公司为被告并请求其承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限被告西安华怡酒店管理有限公司于本判决生效后十日内向原告*国立支付工程款147835.42元。二、驳回原告*国立的其他诉讼请求。如被告西安华怡酒店管理有限公司未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9726元，由原告*国立负担7300元，由被告西安华怡酒店管理有限公司负担2426元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对双方二审争议的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人*国立提出“一审法院通过推定认定《建设工程劳务合同》中包括内外粉错误。即便退一步，一审法院推定包括了内外粉，则再行扣除36368元，显然错误”的问题。由于监理单位河南泛安工程监理有限公司出具的工程量核定单明确载明了未完工工程包含内外墙粉刷，原审法院认定双方的劳务合同包括内外粉，符合本案客观事实，并无错误。原审法院根据审理查明上诉人*国立施工过程中散水未干，四层至层顶楼梯踏步粉刷未干，该两项合计36368元，原审法院予以扣除，正确。故上诉人*国立的上诉理由不成立，不予支持。关于上诉人华怡酒店提出“一审判决上诉人向被上诉人*国立支付147835.42元工程款认定事实错误，上诉人已超额支付了全部工程款，应依法改判，驳回被上诉人诉讼请求。一审适用法律错误”的问题。原审法院根据施工面积，双方约定的价款，增加的工程量款项，计算出工程总价款，扣除未实际施工工程的价款，得出剩余应付的工程款147835.42元，认定事实及计算结果正确。本案涉及到建设工程，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，适用法律正确。故上诉人华怡酒店的上诉理由不成立，不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12970元，*国立负担9720元，华怡酒店负担3250元。

本判决为终审判决。

审判长　　李光明

审判员　　贾保山

审判员　　袁玉慧

二〇二〇年三月二十六日

书记员　　夏　鹏