漳州市广厦混凝土有限公司、某某债权人代位权纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽06民终1957号

上诉人（原审原告）：漳州市广厦混凝土有限公司，住所地福建省南靖县靖城镇319线**，统一社会信用代码91350627550959806H。

法定代表人：黄海星，总经理。

委托诉讼代理人：丁延军，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林彦辰，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年11月19日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。

委托诉讼代理人：黄必胜，福建履德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈江枫，福建履德律师事务所实习律师。

被上诉人（原审第三人）：福建建超建安工程有限公司，住，住所地福建省龙海市榜山镇普边村庄厝**一社会信用代码913506817983589243。

法定代表人：洪明勇，总经理。

上诉人漳州市广厦混凝土有限公司（以下简称“广厦公司”）因与被上诉人***、福建建超建安工程有限公司（以下简称“建超公司”）债权人代位权纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初8198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月6日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人广厦公司的委托诉讼代理人丁延军，被上诉人***及其委托诉讼代理人黄必胜、陈江枫到庭参加诉讼，被上诉人建超公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人广厦公司上诉请求：1、撤销（2019）闽0602民初8198号民事判决，改判支持广厦公司一审的全部诉讼请求；2、判决***承担本案一审、二审的全部诉讼费用、保全费用及保全担保费用。事实与理由：

一、***挂靠建超公司，承揽大闽食品（漳州）有限公司发包的工程，是该工程的实际施工人，并就该工程的施工向上诉人采购混凝土，从而产生（2014）文民初字第2146号案、（2016）闽06民终911号案，但原审法院未予查明，从而不予采纳“原告主张被告***挂靠第三人建超公司”，该认定属证据不足。

1、2017年2月24日做出的（2015）文民初字第614号民事判决和（2017）闽06民终1294号民事判决认定，建超公司、***系挂靠关系。

2、原审法院未查明：因被上诉人***挂靠建超公司、承揽大闽食品（漳州）有限公司发包工程，并以建超公司名义向上诉人采购混凝土，从而拖欠广厦公司混凝土款项，造成广厦公司在（2014）文民初字第2146号案、（2016）闽06民终911号案中以买卖合同纠纷向建超公司主张货款。

3、基于原审法院未查明上述事实，进而未能查明，***基于同一客观事实做出前后矛盾的陈述。根据《最高人民法院关于修改的决定》第八条和第十条的规定，（2015）文民初字第614号民事判决充分证明，在后陈述的挂靠关系是真实的法律关系，足以推翻***之前关于职务行为的陈述。

可见，***在同一建设工程产生的不同案件中，为规避自身法律责任，就同一事实做出不同主张，系不诚信的行为。应当以***在后陈述的挂靠关系以及上诉人所主张的挂靠关系为准。且发生在前的职务行为的陈述并非建超公司的真实意思表示，而是***使用建超公司公章应诉过程中，为了规避法律责任做出的不实陈述。

二、***一审中所陈述的申请使用公章（实质为借用公章）用于二审诉讼的理由，不符合常理，一审法院认定“由被告***承担第三人建超公司对原告广厦公司所有债务，与在被告***本身不需要承担连带责任的前提下需要使用公章提起上诉的代价不对等，亦有悖常理”完全错误。

1、被上诉人***不仅在二审（2016）闽06民终911号中申请使用建超公司公章诉讼；而且在一审（2014）文民初字第2146号案中同样使用了建超公司的公章。承诺中明确记载“承诺人与漳州市广厦混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，因本案诉讼需要特向福建建超建安工程有限公司申请使用其单位公章，分别用于本案的一审及二审的相关诉讼材料，以维护承诺人的合法权益。”其中，“以维护承诺人的合法权益”的表述可以证明一审及二审案件判决结果与***有直接重大的利害关系。

2、在（2014）文民初字第2146号案中，作为第一被告及主要责任主体的建超公司更应积极自行应诉，根本不需要、也没有必要由***申请使用建超公司的公章进行应诉。可见在***没有必要申请借用公章进行诉讼的情况下，反而申请借用公章诉讼，完全不符合常理！

3、***申请使用建超公司公章进行诉讼的实质是借用公章，是为了逃避自身付款责任而谎称系职务行为。

4、（2014）文民初字第2146号民事判决没有支持抵扣维修款，如果***不上诉，未能抵扣维修款的不利法律后果最终会由挂靠人***承担。故***关于其是“施工代表”的相关陈述，实质是基于其作为挂靠人的个人利益，需要最终承担大闽食品（漳州）有限公司工程施工所有案件的法律后果。

5．一审法院将***二审借用公章诉讼的行为，割裂并完全独立于一审借用公章诉讼的行为，是错误而且片面的认定。

三、被上诉人建超公司对被上诉人***享有到期债权，原审法院认定“承诺书无法认定第三人建超公司对被告***享有债权”认定有误。无论***是否存在职务行为，抑或挂靠关系，均并不影响其根据《承诺书》向建超公司承担判决书项下的所有义务，系事实认定不清。

1、***于2016年2月29日向被上诉人建超公司出具的《承诺书》，根据该承诺书内容，可以得出如下结论：（1）“本案”是指“承诺人与漳州市广厦混凝土有限公司买卖合同纠纷一案”，而“买卖合同纠纷一案”词条本身的理解就包含一审和可能发生的二审；（2）“本案诉讼需要……使用单位公章，分别用于本案的一审及二审……”中，“本案的一审及二审”用词内涵更加直接明确：“本案”用词包括该案的一审及二审（即2014文民初字第2146号案、2016闽06民终911号案），可见“本案”一词不是单独指向一审或者二审，原审法院将“本案”一词单独理解为二审显然有误。（3）同时“分别用于本案的一审及二审”的表述字眼可见，***在案件的一审和二审过程中，均借用了建超公司公章应诉；（4）“以维护承诺人的合法权益”的表述，可以证明该案一、二审的判决结果都与***有直接重大的利害关系。

2、***不仅承诺承担“本案”一审及二审（即2014文民初字第2146号案、2016闽06民终911号案）所发生的所有诉讼费用，同时承诺赔偿该案一审及二审诉讼后果，即判决结果所造成建超公司损失。且按照一审判决逻辑，如果“一审判决第三人建超公司所承担的债务，并不属于承诺书中被告***所应承担的费用范围”，众所周知，在建超公司单方上诉的情况下，对二审诉讼结果风险评估最可能的结果是两种：其一：二审如果改判，肯定是有利于建超公司，不可能损失大于一审；其二：二审最差的结果就是维持原判。可见，基于一审的审判逻辑，上述两种判决结果都不可能超过或者扩大“一审判决第三人建超公司所承担的债务”，***根本没有必要承诺“如因本案的诉讼后果造成福建建超建安工程有限公司损失的，由承诺人承担全部赔偿责任。”显然一审理解是不符合常理。

3、（2014）文民初字第2146号案、（2016）闽06民终911号案的付款义务，实际是被上诉人***挂靠被上诉人建超公司进行工程施工、并以被上诉人建超公司的名义对外形成的债务，故被上诉人***向被上诉人建超公司借用公章应诉并承诺承担该案诉讼后果。但因其个人出具承诺书，自愿承担该案一审及二审的诉讼后果，故无论***是否存在职务行为，抑或挂靠关系，并不影响其根据《承诺书》向建超公司承担判决书项下的所有义务。

4、（2014）文民初字第2146号案、（2016）闽06民终911号案的判决已经确认被上诉人建超公司对上诉人产生债务、形成负债，该负债即已经是被上诉人建超公司的损失，并且受到人民法院的强制执行。被上诉人建超公司有权基于（2016）闽06民终911号生效判决，根据被上诉人***的《承诺函》，随时要求***承担（2014）文民初字第2146号案、（2016）闽06民终911号案的诉讼后果，即对被上诉人***享有到期债权。

四、被上诉人建超公司怠于向***主张债权，怠于行使到期债权，损害上诉人利益。故上诉人有权以自己名义向***提起代位权诉讼，要求***承担（2014）文民初字第2146号、（2016）闽06民终911号案判决结果，向上诉人履行（2014）文民初字第2146号、（2016）闽06民终911号民事判决书项下的所有付款义务。

被上诉人***答辩称，一、一审法院已按照生效法律文书查明***就本案与建超公司形成的是职务行为法律关系，广厦公司辩称一审法院对此未予以查明，完全系罔顾事实。一审判决书第11页第二段查明如下事实：“原告广厦公司不服漳州市中级人民法院于2016年5月31日做出的（2016）闽06民终911号民事判决，认为建超公司与***系挂靠关系，***应对货款承担连带清偿责任，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2019年5月29日作出（2019）闽民申777号民事裁定书，裁定驳回原告广厦公司的再审申请”，而广厦公司提供前述案件申请再审的证据材料与本案的证据材料是一致的，一审法院对此按照生效裁判文书予以查明，认定***与建超公司系职务行为，事实是清楚的。

二、无论广厦公司是基于“职务行为”还是“挂靠行为”要求***对本案货款债权承担责任，本案仅存在一笔货款债权，不存在可以代位求偿的两笔不同债务，广厦公司要求代为行使债权无事实依据。《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，显然，提起代位权的前提必须是存在两笔不同的债权，即债权人对债务人享有债权，债务人对次债务人又享有债权，而广厦公司所主张的代位建超公司取得向***要求赔偿的金额与本案货款及利息等是完全一致的，实际是同一笔债权债务，不存在可以另行代位求偿的债权。

三、***没有给建超公司造成任何损失，广厦公司主张代位建超公司并要求***向其赔偿与本案货款、利息、违约金等完全等额的债权，无事实和法律依据。涉案工程的工程款已由建超公司与业主结算清楚并直接支付给了建超公司，***并未向建超公司收取任何工程款，建超公司不存在因***使用其公章应诉而造成其本应支付的本案货款的损失。

四、广厦公司提起本案诉讼已构成重复起诉，二审应裁定驳回广厦公司的起诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判决，驳回起诉”，针对本案货款的债权，广厦公司已经另案对***提起了诉讼，诉求***对本案货款与建超公司承担连带支付责任，并以***挂靠建超公司承建涉案工程为由，对生效判决申请再审，现广厦公司再次以***挂靠建超公司为由，要求***支付同一笔货款债权，构成重复起诉，依法应驳回其起诉。

被上诉人建超公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

广厦公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决***支付广厦公司人民币3424155.53元（其中货款本金1526817.5元；2012年6月1日至2014年10月24日违约金923419.32元；2014年10月27日至2016年7月23日违约金670120.2元；2016年7月24日至2019年9月2日迟延履行金303798.51元，迟延履行金以1526817.50元为基数，按日万分之一点七五，暂计算至2019年9月2日，实际计算至***付清款项之日止）；2、判决建超公司承担广厦公司行使代位权发生的律师费70000元；3、判决***承担本案全部的诉讼费用、保全费用5000元及保全担保费用6800元。

一审法院认定事实如下：

一、2011年8月5日，建超公司因大闽食品（漳州）有限公司三期工程2、3号生产车间工程项目建设需要，与广厦公司签订《商品砼购销合同》，向广厦公司订购商品混凝土。2011年8月8日，建超公司因大闽食品（漳州）有限公司厂房扩建路面工程项目建设需要，与广厦公司签订《商品砼购销合同》，向广厦公司订购商品混凝土。两份合同签订后，广厦公司按照约定，累计供应了商品混凝土15325m³，合计应付货款5952770元，而建超公司累计支付货款4425952.5元后，仍尚欠货款1526817.5元。2014年10月27日，广厦公司向福建省漳州市龙文区人民法院起诉。2015年12月10日，漳州市龙文区人民法院审判并作出了（2014）文民初字第2146号民事判决，判决：一、建超公司应于判决生效之日起十日内向广厦公司支付尚欠的货款1526817.5元及自2012年6月1日起至2014年10月24日止按未付款项的2.1%/月计付违约金，以及自2014年10月27日起至判决指定的履行期限届满之日止按未付款项的2.1%/月计付违约金。二、驳回广厦公司要求***对上述款项承担连带责任的诉讼请求。一审宣判后，建超公司不服一审判决，上诉于漳州市中级人民法院，该院于2016年5月31日作出（2016）闽06民终911号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2016年7月13日，（2016）闽06民终911号民事判决生效。建超公司怠于履行该判决书所确定的付款义务，广厦公司即向漳州市龙文区人民法院申请强制执行。

二、广厦公司不服漳州市中级人民法院于2016年5月31日做出的（2016）闽06民终911号民事判决，认为建超公司与***系挂靠关系，***应对货款承担连带清偿责任，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2019年5月29日作出（2019）闽民申777号民事裁定，裁定驳回广厦公司的再审申请。

三、2016年2月29日，***向建超公司出具一份承诺书。承诺书内容摘要：因（2014）文民初字第2146号案件需要特向福建建超建安工程有限公司申请使用其单位公章，分别用于本案的一审（2014）文民初字第2146号案件及二审的相关诉讼材料，以维护承诺人的合法权益。现承诺人对漳州市龙文区人民法院作出的（2014）文民初字第2146号民事判决不服，于2016年2月29日向漳州市中级人民法院提起上诉，需要使用建超公司公章，以维护承诺人的合法权益。本案的所有费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等），均由承诺人独自承担，且如因本案的诉讼后果造成福建建超建安工程有限公司损失的，由承诺人承担全部赔偿责任。

四、广厦公司因本案诉讼支出律师费70000元、保全费5000元、财产保全担保费6800元。

另，一审法院根据广厦公司的财产保全申请，于2019年9月16日作出（2019）闽0602民初8198号民事裁定，裁定查封、冻结***名下价值相当于人民币3424155.53元的财产。

一审法院认为，该案的争议焦点：一、广厦公司的诉讼主张是否属于重复起诉。二、***是否挂靠建超公司。三、承诺书是否能作为广厦公司向***主张代位权的依据。

一、关于该案是否属于重复起诉问题。一审法院认为，本案与漳州市龙文区人民法院（2014）文民初字第2146号案件在法律关系、当事人主体身份以及诉讼标的不同，故本案不属于重复起诉。

二、关于***是否挂靠建超公司问题。一审法院认为，（2014）文民初字第2146号民事判决以及（2019）闽民申777号民事裁定已经作出认定，认定***系代表建超公司履行职务行为，故广厦公司主张***挂靠建超公司，不予采纳。

三、关于承诺书是否能够作为本案广厦公司向***主张代位权的依据问题。***在漳州市龙文区人民法院2015年12月10日作出（2014）文民初字第2146号民事判决后，因上诉需要使用建超公司公章，于2016年2月29日向建超公司出具承诺书。承诺“本案的所有费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等），均由承诺人独自承担，且如因本案的诉讼后果造成福建建超建安工程有限公司损失的，由承诺人承担全部赔偿责任。”对于***出具承诺书的理由，***认为，因***是施工代表，所以施工班组一直找***催讨维修款，而一审判决没有支持抵扣维修款，***不服该项判决，要求建超公司提起上诉。因为上诉会产生诉讼费和律师费，公司要求***自己负责。而且万一判决可能会让建超公司损失更大，所以建超公司就拟好承诺书，叫***签字。广厦公司认为，（2014）文民初字第2146号、（2016）闽06民终911号民事判决书已判决建超公司向广厦公司承担付款义务及违约金，且已生效并执行。***出具的承诺书承诺其负有向建超公司承担（2014）文民初字第2146号、（2016）闽06民终911号民事判决书项下的所有付款义务。一审法院认为，漳州市龙文区人民法院（2014）文民初字第2146号民事判决认定***系代表建超公司履行职务行为，并未判决***对货款承担连带清偿责任。从承诺书出具的时间上看，该承诺书是在一审判决后因上诉需要出具的，该承诺书只能认定因上诉需要由***承担二审诉讼费、保全费、律师费等以及由***承担二审判决造成扩大建超公司的更大损失，一审判决建超公司所承担的债务，并不属于承诺书中***所应承担的“费用”范围。二审判决维持原判并未造成扩大建超公司更大损失，即使建超公司主张***使用其公章上诉造成其损失，该损失亦尚不明确、具体，不属于到期债权。由***承担建超公司对广厦公司所有债务，与在***本身不需要承担还款责任的前提下需要使用公章提起上诉的代价不对等，亦有悖常理。综上，承诺书无法认定***承诺由其承担建超公司对广厦公司所有债务，在本案现有证据不能认定建超公司对***享有债权的情况下，该承诺书不能作为本案广厦公司向***主张代位权的依据。广厦公司并不具有对***的债权人代位权，一审法院对广厦公司主张不予支持。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”***在漳州市龙文区人民法院（2014）文民初字第2146号案件涉及的行为系代表建超公司履行职务行为，承诺书无法认定建超公司对***享有债权，广厦公司并不具有对***的债权人代位权。广厦公司要求***支付货款、违约金以及保全费、保全担保费，缺乏依据，一审法院不予支持。广厦公司要求建超公司承担律师费，缺乏依据，一审法院不予支持。建超公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：驳回漳州市广厦混凝土有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币34753.2元，减半收取17376.6元，保全费5000元，由漳州市广厦混凝土有限公司负担。

本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。对一审查明的事实，广厦公司和***均无异议，建超公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃。本院对一审查明的事实予以确认。

本案的争议焦点：本案广厦公司向***主张债权人代位权能否成立？对此本院分析认定如下：

本院认为，本案中，因广厦公司对建超公司享有的债权已经生效的（2014）文民初字第2146号和（2016）闽06民终911号民事判决，判决建超公司向广厦公司支付尚欠的货款1526817.5元及违约金，因此，广厦公司对建超公司享有合法债权的事实可以认定。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，提起代位权诉讼应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。因广厦公司对***主张债权人代位权，则应首先分析建超公司对***是否享有到期债权的问题。

首先，生效的（2017）闽06民终1294号民事判决虽载明，***与建超公司自认在该案法律关系中存在挂靠与被挂靠关系，但在广厦公司据此对（2016）闽06民终911号民事判决提起对再审申请后，经福建省高级人民法院再审审查，生效的（2019）闽民申777号民事裁定认定：“（2017）闽06民终1294号康锦山与建超公司、***建设工程分包合同纠纷与广厦公司诉建超公司、***买卖合同纠纷两者之间在合同主体、合同性质、法院查明的事实上均不相同，系相互独立的法律关系。另案即（2017）闽06民终1294号民事判决对建超公司、***在建设工程分包合同纠纷中相关事实和法律关系的认定，并不影响原审对建超公司、***买卖合同纠纷的事实和法律关系的认定。原审根据双方在《商品砼购销合同》和销售对账单的签字盖章，认定***在本案〔本院备注：指（2016）闽06民终911号案〕的行为应视为代表建超公司履行职务行为”。因此，根据生效裁判文书，对尚欠货款1526817.5元及违约金承担偿还责任的主体是建超公司而非***。因此，广厦公司关于建超公司在（2016）闽06民终911号案被判承担的尚欠货款1526817.5元及违约金系***对建超公司造成损失的主张，与上述生效判决、裁定的认定相违背，本院不予支持。

其次，（2014）文民初字第2146号民事判决后，广厦公司并未提起上诉，说明其认定的债务承担主体是建超公司。建超公司虽提起上诉，但其并未针对案涉债务的责任承担主体提出异议，即使如广厦公司所称，在该一、二审案件中建超公司同意由***使用其单位公章，更说明建超公司对该一、二审的判决结果并无异议。根据（2015）文民初字第614号、（2017）闽06民终1294号民事判决，大闽公司已支付除工程质量保修金外的全部工程款。而***已举证，业主工程款拨付均以建超公司作为收款人，且工程款已实际拨付至建超公司账户。而广厦公司并未提供相反证据证明业主将工程款直接拨付至***账户。因此，广厦公司主张欠款1526817.5元及违约金系建超公司的损失，亦无事实依据，不能成立。

再次，从***向建超公司出具的承诺书中关于“本案的所有费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等），均由承诺人独自承担，如因本案的诉讼后果造成福建建超建安工程有限公司损失的，由承诺人承担全部赔偿责任”的内容看，***承担全部赔偿责任前提是因其借用公章进行诉讼造成了建超公司损失，这个损失可能产生，也可能并未产生。如前所述，生效的（2014）文民初字第2146号、（2016）闽06民终911号民事判决和（2019）闽民申777号民事裁定认定的款项责任承担主体系建超公司，不能视为建超公司的损失。而广厦公司并未进一步举证证明***借用公章进行诉讼的行为已实际造成了建超公司的损失。因此，仅凭承诺函无法得出***应向建超公司承担赔偿责任且该赔偿责任已属真实确定的债务。因此，广厦公司主张建超公司对***享有到期债权，依据不足，不能成立。广厦公司对***行使债权人代位权不符合法律规定，本院对其上诉主张不予支持。

综上所述，广厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决并无不当，可予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34753.2元，由漳州市广厦混凝土有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孟庆彩

审 判 员　郭兰君

审 判 员　王梓聪

二〇二〇年八月二十一日

法官助理　许伟森

书 记 员　常艺虹