漳州市广厦混凝土有限公司与某某债权人代位权纠纷一审民事判决书

福建省漳州市芗城区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0602民初8198号

原告：漳州市广厦混凝土有限公司，住所地福建省南靖县。

法定代表人：黄海星，总经理。

委托诉讼代理人：丁延军，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江玲，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

被告：***，男，1970年11月19日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。

委托诉讼代理人：黄必胜，福建履德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶永清，福建履德律师事务所实习律师。

第三人：福建建超建安工程有限公司，住所地福建省龙海市。

法定代表人：洪明勇，总经理。

原告漳州市广厦混凝土有限公司（以下简称“广厦公司”）与被告***、第三人福建建超建安工程有限公司（以下简称“建超公司”）债权人代位权纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广厦公司的委托诉讼代理人丁延军，被告***及其委托诉讼代理人黄必胜、叶永清到庭参加诉讼，第三人建超公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告广厦公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告人民币3424155.53元（其中货款本金1526817.5元；2012年6月1日至2014年10月24日违约金923419.32元；2014年10月27日至2016年7月23日违约金670120.2元；2016年7月24日至2019年9月2日迟延履行金303798.51元，迟延履行金以1526817.50元为基数，按日万分之一点七五，暂计算至2019年9月2日，实际计算至被告付清款项之日止）；2、判决第三人承担原告行使代位权发生的律师费70000元；3、判决被告承担本案全部的诉讼费用、保全费用5000元及保全担保费用6800元。事实和理由：2011年8月5日，第三人建超公司（因大闽食品（漳州）有限公司三期工程2、3号生产车间工程项目建设需要，与原告签订《商品砼购销合同》，向原告订购商品混凝土。2011年8月8日，第三人因大闽食品（漳州）有限公司厂房扩建路面工程项目建设需要，与原告签订《商品砼购销合同》，向原告订购商品混凝土。两份合同签订后，原告按照约定，累计供应了商品混凝土15325m³，合计应付货款5952770元，而被告累计支付货款4425952.5元后，仍尚欠货款1526817.5元。2014年10月27日，原告向福建省漳州市龙文区人民法院起诉。2015年12月10日，漳州市龙文区人民法院审判并作出了（2014）文民初字第2146号民事判决，判决本案第三人建超公司应于判决生效之日起十日内向原告广厦公司支付尚欠的货款1526817.5元及自2012年6月1日起至2014年10月24日止按未付款项的2.1%/月计付违约金，以及自2014年10月27日起至本判决指定的履行期限届满之日止按未付款项的2.1%/月计付违约金。一审宣判后，第三人不服一审判决，上诉于漳州市中级人民法院，该院于2016年5月31日作出（2016）闽06民终911号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2016年7月13日，（2016）闽06民终911号民事判决书生效。第三人应于2016年7月23日前履行该生效判决内容。但第三人怠于履行该判决书所确定的付款义务，原告即向漳州市龙文区人民法院申请强制执行。第三人迫于人民法院的执行压力，遂于2019年8月向原告披露：被告于2016年2月29日向第三人出具的《承诺书》，被告基于（2014）文民初字第2146号案及该案的二审诉讼事宜需要使用第三人的公章，并向第三人承诺“本案的所有费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）均由承诺人独自承担，且如因本案的诉讼后果造成福建建超建安工程有限公司损失的，由承诺人承担全部赔偿责任”。而（2014）文民初字第2146号、（2016）闽06民终911号民事判决书已判决第三人向原告承担付款义务及违约金，且已生效并执行。故被告负有向第三人承担（2014）文民初字第2146号、（2016）闽06民终911号民事判决书项下的所有付款义务。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”鉴于被告至今未向第三人承担（2014）文民初字第2146号、（2016）闽06民终911号民事判决书项下付款义务，第三人至今也未以诉讼或者仲裁的方式向被告主张债权，怠于行使到期债权，损害原告利益。故原告有权以自己的名义向被告提起代位权诉讼，要求被告向原告履行（2014）文民初字第2146号、（2016）闽06民终911号民事判决书项下的所有付款义务。该判决书中（1）应付货款本金1526817.5元；（2）应付2012年6月1日至2014年10月24日违约金923419.32元；（3）应付2014年10月27日至2016年7月23日违约金670120.2元；（4）应付2016年7月24日至2019年9月2日迟延履行金303798.51元，迟延履行金以1526817.50元为基数，按日万分之一点七五，暂计算至2019年9月2日，实际计算至被告付清款项之日止。合计3424155.53元。而且原告因行使代位权所发生的律师费用应由第三人承担。综上所述，原告为维护自身合法权益，特依法提起诉讼，恳请判如所求。

被告***辩称，一、原告诉求答辩人向其履行（2014）文民初字第2146号和漳州市中级人民法院（2016）闽06民终911号民事判决书项下的所有付款义务构成重复起诉，依法应裁定驳回其起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”，针对本案货款的案件，漳州市龙文区人民法院（2014）文民初字第2146号和漳州市中级人民法院（2016）闽06民终911号民事判决已经认定答辩人系履行第三人的职务行为无需承担支付货款责任，原告对已经发生法律效力的案件又提起诉讼违背前述法律规定。原告本案的诉讼请求是要求答辩人履行漳州市龙文区人民法院（2014）文民初字第2146号和漳州市中级人民法院（2016）闽06民终911号民事判决项下的所有付款义务，实质是否定该两份判决书认定答辩人无需向其支付本案货款的判决结果，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”，本案的当事人、诉讼标的、诉讼请求均与前述民事判决相同，且否定前述判决结果，原告本案诉讼构成重复起诉，应裁定驳回起诉。二、第三人向原告支付本案货款是生效判决所确定的自身义务，并非答辩人代为其处理诉讼案件所造成的损失，更不是答辩人对第三人的到期债务，原告诉求代位第三人向答辩人主张支付本案货款毫无事实和法律依据！如前所述，生效判决已确定向原告支付本案货款的债务人是第三人，不是答辩人，答辩人更不存在对第三人本案货款、利息、违约金等额的到期债务，原告引用《合同法》第七十三条的规定，以第三人怠于行使其对答辩人的到期债权为由，提起本案代位权诉讼无事实和法律依据，依法应驳回其诉讼请求。代位权必须存在两笔不同的债权，本案只存在一笔货款债权。综上，原告提起本案诉讼构成重复起诉，依法应裁定驳回其起诉；其诉求代位第三人向答辩人主张支付本案货款毫无事实和法律依据，依法应驳回其诉讼请求。

第三人建超公司未作述称。

在审理本案过程中，原告向本院提交如下证据：证据一、（2014）文民初字第2146号民事判决书，证据二、（2016）闽06民终911号民事判决书，两组证据共同证明第三人向原告承担付款义务：（1）应付货款本金1526817.5元；（2）应付2012年6月1日至2014年10月24日违约金923419.32元；（3）应付2014年10月27日至2016年7月23日违约金670120.2元；（4）应付2016年7月24日至2019年9月2日迟延履行金303798.51元，迟延履行金以1526817.50元为基数，按日万分之一点七五，暂计算至2019年9月2日，实际计算至被告付清款项之日止。合计3424155.53元；证据三、法律文书生效证明，证明2016年7月13日，（2016）闽06民终911号民事判决书生效。第三人应于2016年7月23日前履行该生效判决内容。但第三人怠于履行该判决书所确定的付款义务，原告有权向人民法院申请强制执行；证据四、承诺函，证明被告基于（2014）文民初字第2146号案及该案的二审诉讼事宜需要使用第三人的公章，并向第三人承诺“本案的所有费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）均由承诺人独自承担，且如因本案的诉讼后果造成福建建超建安工程有限公司损失的，由承诺人承担全部赔偿责任”。而（2014）文民初字第2146号、（2016）闽06民终911号民事判决书已判决第三人向原告承担付款义务及违约金，且已生效并执行。故被告负有向第三人承担（2014）文民初字第2146号、（2016）闽06民终911号民事判决书项下的所有付款义务。因第三人怠于行使债权，原告有权以自己的名义向被告代为主张债权；证据五、被告及第三人主体信息，证明被告及第三人主体适格；证据六、保全费发票，证据七、担保合同及担保费发票，证据八、委托代理合同及发票，该三组证据共同证明《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“……债权人行使代位权的必要费用，由债权人负担。”故本案原告行使代位权发生的保全费5000元，保全担保费6800元，律师费70000元应由债务人承担；证据九、（2015）文民初字第614号民事判决书及证据十、（2017）闽06民终1294号民事判决书，两组证据共同证明：1、该两份判决文书为被告《证据清单》中提及的判决文书的一审、二审文书。2、该案中被告及第三人作为共同被告，被判决向原告康锦山承担共同还款责任。3、该案一审及二审均查明和认定，被告***与第三人福建建超建安工程有限公司系工程挂靠关系，即***挂靠福建建超建安工程有限公司，承揽大闽公司发包的工程，并就该工程的施工向原告采购混凝土从而拖欠混凝土款项。4、因***挂靠第三人施工，所以向第三人借用公章、以第三人的名义应诉挂靠工程产生的诉讼，并承诺承担因诉讼后果给第三人造成的损失。5、原告有权就第三人因被告未履行承诺、未向被告主张损失而形成的债权，进而行使代位权。

被告***对原告提供的证据质证认为，对证据一、证据二、证据三的真实性、合法性、关联性无异议。恰恰证实原告要求被告承担本案货款连带支付责任的诉求已被该两份判决书予以驳回，原告再次诉求被告向其履行（2014）文民初字第2146号和漳州市中级人民法院（2016）闽06民终911号民事判决书项下的所有付款义务，实质是否定该两份判决书的判决结果，构成重复起诉；对证据四，该承诺书是被告履行第三人职务行为的内部文书，并非第三人享有对被告的到期债权凭证。支付本案货款是第三人应承担的责任，并非被告给第三人造成的损失，况且涉案工程款均是第三人收取的，第三人何来的损失！原告认为被告负有向第三人承担行（2014）文民初字第2146号和漳州市中级人民法院（2016）闽06民终911号民事判决书项下的所有付款义务无事实和法律依据；对证据五的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据六、证据七、证据八的形式真实性无异议，但是与被告***无关联性。而且支出的费用应当以银行的转账凭证为依据，而不是以发票。因为担保合同和委托合同都已载明收取担保费用和委托费用的银行账号；对证据九、证据十的真实性无异议。代位权行使的依据必须存在两笔债权债务关系，但本案只存在原告该笔货款如何承担的问题，不存在不同的两笔可以代位主张债权的债权债务关系。本案原告没有证据证明第三人有损失，因为工程款全部都是第三人收取的，所以第三人不存在损失。

被告***向本院提供如下证据：证据一、大闽公司（漳州）有限公司与福建建超建安工程有限公司另案提供的《证据清单》及付款凭证（15页），证明本案商品砼涉及的工程项目其工程款均由大闽公司直接支付给第三人建超公司（原福建韬发建设工程有限公司），第三人应将收取的工程款用于支付拖欠原告的货款。因此，被告***代为第三人处理诉讼案件并未给第三人造成任何损失；证据二、（2019）闽民申777号民事裁定书，证明原告补充的证据已经被告审高院否定掉，就本案货款***是履行建超公司的职务行为；证据三、民事答辩状，证明涉及本案的工程项目，业主已经将工程款支付给建超公司，建超公司没有支付给原告与被告无关。

原告对被告提供的证据质证认为，对证据一中的《证据清单》表面真实性无异议，但是对《证据清单》的内容及文字表示有异议。对《证据清单》之外的证据的真实性、合法性、关联性均不认可。被告提供的证据与本案没有关联性，不能证明被告所主张的证明对象。该组证据所体现的是另外的证据材料，而且所体现的转账记录时间均早于被告向第三人出具承诺函的时间，所以该转账凭证无论从转账主体及所发生的时间均非被告所出具承诺函项下的款项。也就是说被告未基于承诺函向第三人支付过任何款项，因此原告享有代位权；对证据二的真实性无异议，但是不能证明被告所主张的对象，该裁定书只是认定***在原告与第三人的混凝土买卖当中的职务行为，但是并没有否认***在第三人与大闽食品公司之间建设施工工程的挂靠行为。本案的原告是基于***的承诺函，行使代位权，同时也是基于***在第三人和案外人大闽食品公司之间的挂靠行为作出承诺而主张代位权，***在第三人与大闽食品公司之间建设施工工程的挂靠行为是经过法定判决确认的事实，否则***也不会向第三人借公章应诉；对证据三的真实性、合法性、关联性均不予确认。该答辩状所陈述的事实与本案没有关联性，至于大闽公司是否向第三人支付了款项，均不影响原告行使代位权。事实是被告向第三人作出承诺后，并未向第三人支付任何款项。被告承诺承担该案的法律后果，法律后果是判决第三人负债。

第三人未向本院提供证据证明。

本院认为，被告对原告提供的证据一、证据二、证据三和证据五没有异议，本院予以采信；被告对于原告提供的证据四、证据六、证据七、证据八、证据九和证据十的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认；原告对被告提供的证据一中的《证据清单》和证据二真实性没有异议，本院对其真实性予以确认；对被告提供的证据一中的付款凭证以及被告提供的证据三，与本案没有关联性，本院不予采纳。

通过庭审举证、质证及本院的认证，查明如下事实：

一、2011年8月5日，第三人建超公司（因大闽食品（漳州）有限公司三期工程2、3号生产车间工程项目建设需要，与原告签订《商品砼购销合同》，向原告订购商品混凝土。2011年8月8日，第三人因大闽食品（漳州）有限公司厂房扩建路面工程项目建设需要，与原告签订《商品砼购销合同》，向原告订购商品混凝土。两份合同签订后，原告按照约定，累计供应了商品混凝土15325m³，合计应付货款5952770元，而被告累计支付货款4425952.5元后，仍尚欠货款1526817.5元。2014年10月27日，原告向福建省漳州市龙文区人民法院起诉。2015年12月10日，漳州市龙文区人民法院审判并作出了（2014）文民初字第2146号民事判决，判决：一、本案第三人建超公司应于判决生效之日起十日内向原告广厦公司支付尚欠的货款1526817.5元及自2012年6月1日起至2014年10月24日止按未付款项的2.1%/月计付违约金，以及自2014年10月27日起至本判决指定的履行期限届满之日止按未付款项的2.1%/月计付违约金。二、驳回原告要求被告***对上述款项承担连带责任的诉讼请求。一审宣判后，第三人不服一审判决，上诉于漳州市中级人民法院，该院于2016年5月31日作出（2016）闽06民终911号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2016年7月13日，（2016）闽06民终911号民事判决书生效。第三人怠于履行该判决书所确定的付款义务，原告即向漳州市龙文区人民法院申请强制执行。

二、原告广厦公司不服漳州市中级人民法院于2016年5月31日作出的（2016）闽06民终911号民事判决，认为第三人建超公司与被告***系挂靠关系，被告***应对货款承担连带清偿责任，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2019年5月29日作出（2019）闽民申777号民事裁定书，裁定驳回原告广厦公司的再审申请。

三、2016年2月29日，被告向第三人建超公司出具一份承诺书。承诺书内容摘要：因（2014）文民初字第2146号案件需要特向福建建超建安工程有限公司申请使用其单位公章，分别用于本案的一审（2014）文民初字第2146号案件及二审的相关诉讼材料，以维护承诺人的合法权益。现承诺人对漳州市龙文区人民法院做出（2014）文民初字第2146号民事判决书不服，于2016年2月29日向漳州市中级人民法院提起上诉，需要使用福建建超建安工程有限公司公章，以维护承诺人的合法权益。本案的所有费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等），均由承诺人独自承担，且如因本案的诉讼后果造成福建建超建安工程有限公司损失的，由承诺人承担全部赔偿责任。

四、原告因本案诉讼支出律师费70000元、保全费5000元、财产保全担保费6800元。

本院认为，双方争议的焦点：一、本案原告主张是否属于重复起诉。二、本案被告***是否挂靠第三人建超公司。三、承诺书是否能够作为原告向被告主张代位权的依据。本院分析认定如下：

一、关于本案是否属于重复起诉问题。本院认为，本案与漳州市龙文区人民法院（2014）文民初字第2146号案件在法律关系、当事人主体身份以及诉讼标的不同，故本案不属于重复起诉。

二、关于本案被告***是否挂靠第三人建超公司问题。本院认为，（2014）文民初字第2146号民事判决书以及（2019）闽民申777号民事裁定书已经作出认定，认定被告***系代表第三人建超公司履行职务行为，故原告主张被告***挂靠第三人建超公司，本院不予采纳。

三、关于承诺书是否能够作为本案原告向被告主张代位权的依据问题。被告***在漳州市龙文区人民法院2015年12月10日作出（2014）文民初字第2146号民事判决后，因上诉需要使用第三人建超公司公章，于2016年2月29日向第三人建超公司出具承诺书。承诺“本案的所有费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等），均由承诺人独自承担，且如因本案的诉讼后果造成福建建超建安工程有限公司损失的，由承诺人承担全部赔偿责任。”对于被告***出具承诺书的理由，被告***认为，因被告***是施工代表，所以施工班组一直找被告***催讨维修款，而一审判决没有支持抵扣维修款，被告***不服该项判决，要求本案第三人建超公司提起上诉。因为上诉会产生诉讼费和律师费，公司要求被告***自己负责。而且万一判决可能会让第三人建超公司损失更大，所以第三人建超公司就拟好承诺书，叫被告***签字。原告认为，（2014）文民初字第2146号、（2016）闽06民终911号民事判决书已判决第三人建超公司向原告承担付款义务及违约金，且已生效并执行。被告出具的承诺书承诺其负有向第三人建超公司承担（2014）文民初字第2146号、（2016）闽06民终911号民事判决书项下的所有付款义务。本院认为，漳州市龙文区人民法院（2014）文民初字第2146号民事判决书认定被告***系代表第三人建超公司履行职务行为，并未判决被告***对货款承担连带清偿责任。从承诺书出具的时间上看，该承诺书是在一审判决后因上诉需要出具的，该承诺书只能认定因上诉需要由被告***承担二审诉讼费、保全费、律师费等以及由被告***承担二审判决造成扩大第三人建超公司的更大损失，一审判决第三人建超公司所承担的债务，并不属于承诺书中被告***所应承担的“费用”范围。二审判决维持原判并未造成扩大第三人建超公司更大损失，即使第三人主张被告使用其公章上诉造成其损失，该损失亦尚不明确、具体，不属于到期债权。由被告***承担第三人建超公司对原告广厦公司所有债务，与在被告***本身不需要承担还款责任的前提下需要使用公章提起上诉的代价不对等，亦有悖常理。综上，承诺书无法认定被告***承诺由其承担第三人建超公司对原告广厦公司所有债务，在本案现有证据不能认定第三人建超公司对被告***未享有债权的情况下，该承诺书不能作为本案原告向被告主张代位权的依据。原告广厦公司并不具有对被告***的债权人代位权，本院对原告主张不予支持。

本院根据原告的财产保全申请，于2019年9月16日作出（2019）闽0602民初8198号民事裁定书，裁定查封、冻结被告***名下价值相当于人民币3424155.53元的财产。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”本案被告在漳州市龙文区人民法院（2014）文民初字第2146号案件涉及的行为系代表第三人建超公司履行职务行为，承诺书无法认定第三人建超公司对被告***享有债权，原告广厦公司并不具有对被告***的债权人代位权。原告要求被告支付货款、违约金以及保全费、保全担保费，缺乏依据，本院不予支持。原告要求第三人承担律师费，缺乏依据，本院不予支持。第三人建超公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决如下：

驳回原告漳州市广厦混凝土有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费人民币34753.2元，减半收取17376.6元，保全费5000元，由原告漳州市广厦混凝土有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审判员　　黄建武

二〇二〇年四月七日

法官助理陈瑞芳

书记员黄晓娟

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院关于适用的解释》

第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理