湖北轩辕冶建建设有限公司、***建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

湖北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鄂民申153号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：湖北轩辕冶建建设有限公司。住所地：湖北省恩施市舞阳坝街道办事处三孔桥社区居委会沙湾路**。

法定代表人：张中文，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：成民兴，湖北勇鑫律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，汉族，1980年2月21日出生，住湖北省恩施市。

委托诉讼代理人：成民兴，湖北勇鑫律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：恩施欣华房地产开发有限公司。。住所地：湖北省恩施市东风大道******

法定代表人：安全刚，该公司总经理。

一审第三人：湖北三江航天建筑工程有限公司。住所地：。住所地：湖北省武汉市东西湖区柏泉茅庙集街**（9）v>

法定代表人：李四平，该公司董事长。

再审申请人湖北轩辕冶建建设有限公司（以下简称轩辕公司）、***因与被申请人恩施欣华房地产开发有限公司（以下简称欣华公司）及一审第三人湖北三江航天建筑工程有限公司（以下简称三江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2020）鄂28民终1533号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

轩辕公司及***申请再审称，原判决认定事实错误，判决结果明显不公，故对本案申请再审。主要理由：（一）一审法院漏列监理单位湖北中南华大建设项目管理有限公司（以下简称华大公司）和专业检测机构宜昌万祥检测公司（以下简称万祥公司）作为当事人参加诉讼，程序违法。（二）一审法院支持欣华公司单方面进行桩基重新检测明显错误。1.轩辕公司施工的桩基均经过甲方现场负责人、监理单位华大公司及专业检测机构万祥公司跟踪检测认可，即使欣华公司要求修复部分桩基，也必须有两再审申请人参加。2.欣华公司在已检测合格、接收桩基工程后，单方再行委托另外的检测机构进行检测，并排除两再审申请人参与其中，其单方检测结果不能作为认定质量不合格的依据。（三）一审法院关于检测费931700元、加固修复费用3084373元的基本事实没有查清。1.检测合同约定的费用太高，其中给付湖北省建设工程质量安全协会的资金和其他不合理的部分应当予以调减；两再审申请人最多只能按不合格部分占整个工程的比例承担重新检测费用，对于已合格的复检费用应由欣华公司承担；对于桩身混凝土强度检测全部是合格的，其费用161700元应由欣华公司承担。2.检测公司的检测系施工过程中的跟踪检测，属于欣华公司的义务，而不是因为质量存在争议而进行的检测，其费用不应由两再审申请人承担。3.欣华公司提供的抽芯、灌浆费用虚高不实；修复设计没有附楼桩和地下室补桩图纸，该部分施工不存在。4.补桩合同的签订时间为2018年6月12日，与施工记录不符，应认定为欣华公司人为造假，不应采信。打拨机对护筒施工一次性补助15万元虚假，恩施地区地质不存在淤泥和流砂，根本不需要打拨机对护筒施工，欣华公司也未提交其他证据予以佐证打拨机对护筒施工的事实。另外，修复设计补桩只有47根，附楼和地下室根本没有修复，不存在补桩，欣华公司补桩不实存在虚假。5.钢材合同中约定的钢筋型号与设计图纸不符，用量相差严重不符，合同无签订时间，约定货到付款，付款时间为2018年8月13日，此时已修复完毕一个多月，施工完毕才买钢材进场，显然欣华公司主张的修复用钢筋明显有假。筏板基础用桩应扣除原设计用量。6.混凝土合同的签订时间为2018年8月8日，修复施工时间为2018年5月24日到6月24日，欣华公司修复用混凝土明显有假；筏板基础用混凝土应扣除原设计用量。7.砂石料合同与混凝土合同重叠，且签订时间为2018年9月18日，付款是10月9日早已完工3个月，欣华公司修复用砂石料明显是虚假的。8.恩施市壹陆陆岩土工程有限公司签订的检测合同有重大出入。9.挖机费用虚假。另外，从欣华公司补桩与轩辕公司挖桩数量和价款相比较来看，按照合同约定单价计算，轩辕公司开挖360根桩经轩辕公司计算工程款仅为5212477元（欣华公司还只认可428万元），而一审认定欣华公司主张补桩76根的费用却高达3084373元，两者价款悬殊如此之大，明显不公。（四）原判决对轩辕公司、***和欣华公司的过错责任划分明显不当。1.欣华公司与***先谈妥且施工，再挂靠轩辕公司，轩辕公司将欣华公司支付的工程款全额拨付给***，证明三方之间系走账关系。所以，导致桩基合同无效的责任分担，欣华公司应负主要责任。2.欣华公司聘请的监理公司和检测公司全程参与了全部监理和检测，工程若不合格，欣华公司也应承担相应责任。3.三江公司是本工程的总承包人，没有履行总合同监管的责任，也应承当相应的赔偿连带责任。（五）原判决以证据不足驳回轩辕公司的反诉请求是错误的，应依照已查明的事实依法支持轩辕公司的反诉请求。1.轩辕公司申请调查取证的工程量清单客观存在，且经质证属实，原判决以证据不足不支持轩辕公司反诉的理由不成立。2.原判决已查明案涉工程修复后已投入使用，轩辕公司的工程量已被三江公司报主管部门和修复工程一并验收合格，应据实向轩辕公司支付工程款。

本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本院再审审查期间的争议焦点问题为：1.本案是否应追加案涉工程监理单位华大公司及现场检测机构万祥公司为当事人；2.欣华公司委托检测机构作出的检测报告能否作为认定案涉桩基工程质量不合格的依据；3.原判决认定欣华公司的损失数额是否错误；4.原判决关于责任比例认定是否错误；5.轩辕公司关于工程款的主张是否应予支持。本院评判如下：

关于本案是否应追加案涉工程监理单位华大公司及现场检测机构万祥公司为当事人的问题，本院认为，华大公司及万祥公司均非轩辕公司与欣华公司签订的案涉桩基工程施工合同的当事人，且非案涉工程的施工人，则在轩辕公司与欣华公司之间的建设工程施工合同纠纷中，华大公司及万祥公司并非必须参加诉讼的当事人，一、二审法院不存在漏列华大公司及万祥公司为本案当事人的问题。

关于欣华公司委托检测机构作出的检测报告能否作为认定案涉桩基工程质量不合格的依据，以及原判决认定欣华公司的损失数额是否错误的问题，本院认为，原判决已查明，欣华公司发现轩辕公司及***所施工桩基工程存在质量问题后，及时与轩辕公司及***联系并发出工作函，但轩辕公司、***均未进行回复及处理。另外，实际施工人***在施工过程中未对施工情况进行记录，无法向欣华公司提供无钢筋的桩号。在此情况下，欣华公司委托检测机构对案涉桩基工程质量进行检测并另行组织修复并无不当，在两再审申请人未提交证据证明检测结论错误的情形下，原判决依据欣华公司委托检测机构作出的检测报告认定案涉工程存在质量不合格的事实并无不当。依据欣华公司提交的修复工程所签订的检测、设计及施工合同、工程量单证等证据，原判决认定因案涉工程质量不合格所产生的损失数额为4027897元。目前，两再审申请人虽认为欣华公司的损失中存在约定价款虚高、部分修复工程不合理等问题，但均未提交证据证明，故，该项再审主张缺乏事实依据，本院不予支持。

关于原判决认定的责任承担比例是否错误的问题，本院认为，轩辕公司将其资质借用给无资质的***个人使用，造成工程质量不合格，依法应由轩辕公司与实际施工人***共同承担责任。因欣华公司与轩辕公司签订案涉桩基工程施工合同时，未严格审查轩辕公司的资质，存在过错，原判决认定欣华公司对其损失自行承担30%的责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，责任分配比例并无不当。总承包人三江公司、监理机构华大公司及现场检测机构万祥公司并非施工人，两再审申请人主张以上三家公司应承担责任，无事实和法律依据。

轩辕公司关于工程款的主张是否应予支持的问题，本院认为，欣华公司已支付了部分工程款，轩辕公司主张欣华公司应支付剩余工程款2712477元，但因案涉工程存在质量不合格的问题，欣华公司进行修复后双方并未对案涉工程进行结算。轩辕公司的主张显然包括质量不合格部分，该部分工程的修复并非由轩辕公司施工完成，则轩辕公司应对其该项主张承担举证责任。虽然***在原审中申请对其施工工程进行鉴定，但因其施工工程已进行修复且整体工程已竣工，造成鉴定无法进行。另外，根据轩辕公司与欣华公司签订的桩基工程施工合同的约定，轩辕公司应承担工程质量不合格的修复义务，但在欣华公司发现质量问题后，轩辕公司及***对欣华公司的修复意见既未予回复且未履行修复义务，则诉讼过程中无法对原施工工程进行鉴定的后果应由轩辕公司、***自行承担。原判决认定轩辕公司主张剩余工程款的依据不足并无不当。

综上，轩辕公司、***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，两再审申请人的申请再审的理由不成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回湖北轩辕冶建建设有限公司、***的再审申请。

审判长　　张之婧

审判员　　万海莉

审判员　　毛向荣

二〇二一年二月二十三日

法官助理夏伟

书记员刘佳