湖北轩辕冶建建设有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂28民终1533号

上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北轩辕冶建建设有限公司，住所地恩施市舞阳坝街道办事处三孔桥社区居委会沙湾路**。

法定代表人：张中文，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：徐昌娥，女，公司业务经理。

委托诉讼代理人：刘德坤，湖北施州律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1980年2月21日出生，住湖北省恩施市。

委托诉讼代理人：成民兴，湖北勇鑫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：恩施欣华房地产开发有限公司，，住所地恩施市东风大道******

法定代表人：安全刚，总经理。

委托诉讼代理人：文高连，北京市同硕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴红，北京市同硕律师事务所律师。

原审第三人：湖北三江航天建筑工程有限公司，住所地武，住所地武汉市东西湖区柏泉茅庙集街**（9）v>

法定代表人：李四平，公司董事长。

委托诉讼代理人：宋幸谿，公司法律顾问。

上诉人湖北轩辕冶建建设有限公司（以下简称轩辕公司）、***因与被上诉人恩施欣华房地产开发有限公司（以下简称欣华公司）、原审第三人湖北三江航天建筑工程有限公司（以下简称三江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初3111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人轩辕公司的委托诉讼代理人徐昌娥、刘德坤，上诉人***及其委托诉讼代理人成民兴，被上诉人欣华公司的委托诉讼代理人文高连、戴红，原审第三人三江公司的委托诉讼代理人宋幸谿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

轩辕公司、***上诉请求：一、撤销一审判决第一项，驳回欣华公司要求轩辕公司、***共同赔偿损失的诉讼请求；二、撤销一审判决第二项，改判欣华公司给付剩余工程款2712477元；三、撤销一审判决第四项，改判三江公司承担监督把关的连带责任；四、由欣华公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定欣华公司单方组织进行的桩基质量重新检测和修复的结果错误。1.轩辕公司已按合同约定，将合格工程交付欣华公司。且欣华公司已经拨付了部分工程款，由此足以认定欣华公司对轩辕公司施工的桩基工程质量无异议。2.欣华公司在已检测合格接收桩基工程后再行单方委托另外的检测机构进行检测，并排除轩辕公司参与，欣华公司的单方检测结果不能作为认定质量合格的依据。二、即使欣华公司自行单方组织修复合法，一审判决对欣华公司加固修复在事实和法律方面均存在错误。1.事实方面，湖北省质监中心的检测合同约定费用过高，应当调减；宜昌万祥检测公司的检测不属于修复费用；轩辕公司提供的抽芯、灌浆费用虚高不实；湖北省恒丰公司补桩合同的签订时间与施工记录不符；钢材合同中的型号与设计文件不符，混凝土合同的签订时间为2018年8月8日，修复时间为2018年5月24日，明显有假；砂石料合同与混凝土合同重叠；检测合同中有重复计算的内容；挖机零量工程费用虚假。2.法律方面，湖北省建设质量安全协会的咨询意见不能作为证据使用，而一审判决却以此为修复项目依据。三、即使欣华公司修复工程合法，一审判决对双方过错责任的划分明显不公。1.桩基合同无效的责任分担，欣华公司应当承担绝大部分责任。案涉工程是***与欣华公司谈妥后再与轩辕公司签订的合同，且欣华公司支付的250万元工程款，轩辕公司未扣一分钱管理费，全部拨付给***，也证明轩辕公司只是走账。2.施工管理中欣华公司的责任更大，欣华公司除派员监督外，还专门聘请监理公司和检测机构现场配合，若工程不合格，欣华公司即监理公司、检测公司应当承担80%的责任。3.三江公司是本工程的总承包人，应当承担连带赔偿责任。四、一审判决以证据不足驳回轩辕公司的反诉请求错误，应当依照已查明的事实依法判决支持轩辕公司的反诉请求。1.轩辕公司申请调查取证的工程量清单客观存在，经质证属实；2.一审判决以查明案涉工程修复后已投入使用，轩辕公司的工程量已被三江公司报主管部门和修复工程一并验收合格，依法应据实给付轩辕公司工程款；3.一审判决以证据不足不支持轩辕公司反诉的理由不成立，轩辕公司提交了合同、工程量清单，桩基工程的计价单一。计算结果直观简单，即使除去修复费用，欣华公司还应当支付轩辕公司工程款4280715.63元。五、修复工程单价是轩辕公司施工单价的1.5倍以上，明显不公平，即使修复合法，也应当统一单价。六、涉案工程在施工过程中又经过宜昌市万祥公司恩施分公司进行检测，检测结果均合格。现在如果存在质量问题，那么检测单位也应当承担责任，故本案遗漏了当事人宜昌市万祥公司恩施分公司。

欣华公司辩称，轩辕公司与***的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，应予全部驳回。一、各项证据足以证明，轩辕公司与***完成的桩基施工工程存在严重质量问题。对此由双方就质量问题三次交涉的录音，省建工质检中心的三份检测报告等证据予以佐证。由于桩基工程是隐蔽工程，在***交付工程时，欣华公司未及时发现，但发现后立即启动对质量问题的调查，在调查期间，轩辕公司和***拒不委派工程人员返场修复，拒不提供施工详细记录，致使欣华公司不得不花费巨资对桩基工程进行全面检测，现又对自己已经承认的事实矢口否认，是缺乏诚信的行为。欣华公司并无通过检测报告加重质量缺陷，扩大修复工程规模的动机。二、一审判决在事实认定和法律适用方面不存在错误，相反一审判决应当判决轩辕公司与***赔偿欣华公司因工程延期带来的地价款占用产生的实际损失。三、本案纠纷产生的根本原因是轩辕公司和***偷工减料，其后又掩盖工程缺陷的恶意行为，其应当承担因此造成的经济损失的主要责任。对于施工单价，由于原材料市场的变化，合同签署条件等方面原因，施工单价发生变化是正常的商业行为，我方综合考虑轩辕公司与***的承担能力等各方因素，并未主张全部损失。

三江公司述称，一审事实清楚，适用法律正确，轩辕公司与***针对三江公司的上诉在一审时并未提出，二审应当不予受理。三江公司不是涉案合同的当事人，不应当承担责任。轩辕公司与***提出的施工质量责任属于行政监管责任，应是轩辕公司与***自行承担。

欣华公司向一审法院起诉请求：1.判令轩辕公司、***支付因施工工程质量问题产生的检测费、修复费、工程逾期违约金、工程逾期损失等共计1179.81万元。2.由轩辕公司、***承担本案诉讼费。一审审理中，欣华公司变更诉讼请求为：1.判令轩辕公司、***连带赔偿欣华公司因施工工程质量问题产生的检测费931700元、修复费3084373元、土地占用费损失783432.83元，差旅费11824元，共计4811329.83元。2.由轩辕公司、***连带赔偿欣华公司因本案支付的财产保全费及保险费共计26000元。3.由轩辕公司、***连带承担本案诉讼费。

轩辕公司向一审法院提出反诉请求：1.欣华公司向轩辕公司支付工程款2712477元；2.反诉费用由欣华公司承担。

一审法院认定事实：欣华公司因开发建设恩施欣华理想三期工程，将其部分住宅楼、商业及地下室发包给三江公司。其中，13＃、16＃、18＃、19＃楼及地下室的桩基工程单独发包给轩辕公司。2017年7月25日，欣华公司作为发包人与承包人轩辕公司签订《桩基工程施工合同》，合同约定：工程承包范围：由轩辕公司承建恩施欣华理想城三期桩基工程（13＃、16＃、18＃、19＃楼及地下室）的桩（墩）基工程，（以下简称案涉工程）具体桩数和工程量以建设单位认可的施工图和工作联系单，以及桩（墩）基施工记录为准。（机械桩约238根、人工挖孔墩基约122根）。具体承包内容包括：桩位测量放样定位，埋设护筒，砼护壁灌注、钢筋、砼、砂石、水泥材料供应，钢筋笼制作安装，声测管采购和安装，混凝土灌注，孔底沉渣清理，墩底抽水、设备调迁，试件、试块取样制作养护试验，成桩及桩孔防护，挖出弃土或泥浆场内转运，场地恢复，桩基场内道路施工，配合桩检测单位对桩的检测，施工技术资料收集整理成册，办理施工技术资料签证等整个桩基施工全部内容。工程承包方式：包工包料、包机械（含机械进出场）、包安全、文明施工、包质量、包工期。工程结算单位及结算原则：1、本工程量结算按建设单位提供的施工图纸、设计单位的设计变更函，有关现场监理、业主工作联系单、签证单等，经发包方认可后作为结算依据。结算单价旋挖钻孔灌注桩为1280元/立方米，人工挖孔墩基为1260元/立方米（……）、2、人工挖孔墩基上部分空孔部分按300元/米……。工程工期：1、根据欣华公司工程部现场下达工期计划为准。（约2017年7月27日至9月30日前）。2、本合同约定的工程试桩和工程桩必须按甲方指定的工期完成。从第一根桩施工开始计算工期，承包方根据发包方的工期如有延期，则延期3天后，第4天开始延期每天按1000元处罚，累计处罚最多不超过桩基工程总造价的5%。3、……。工程质量：双方约定的工程桩基质量为保证合格，争取优良，不准由于桩质量问题引起对工程评优创杯的质量影响，如由于桩基工程质量问题，导致桩基验收不合格或影响工程质量评优创杯，除乙方无条件返工处理合格外，发包方可视情况对承包方作出质量处罚，承包方应无条件接受发包方的质量处罚。双方还对各自的责任、安全生产、文明施工、材料供应、桩基验收、工程款支付等事项进行了约定。其中，在乙方责任（即第六条第2.（5）条）约定：因乙方原因造成的质量问题或事故，乙方必须无条件按甲方要求返工至合格，并承担其费用。（如偏移和桩本身质量问题造成的一切损失由乙方全部承担）

上述合同签订后，2017年8月29日，轩辕公司作为甲方与***（乙方）签订《湖北轩辕冶建建设有限公司项目工程施工内部承包合同书》，合同约定：乙方负责案涉工程。由乙方按建设单位的合同和结算造价进行单位工程全额承包施工，实行依法经营，独立核算，在保证完成国家税费和上交甲方管理费的前提下，自负盈亏，自担风险。乙方以个人所有财产对本合同的履行负责并担保。甲方与建设单位签订的工程承包合同全部由乙方履行。工程所需管理、技术和生产人员，原则上由乙方自行选择组合，但需报甲方审批。合同第八条第2款约定：本工程为房建基础工程，按工程结算总价的1.5%收取管理费。按工程款拨付额度扣收管理费用。双方还就各自的责任、工程质量、安全生产、工程材料等进行了约定。

2017年7月27日，轩辕公司、***正式进场开工作业，同年10月7日完工。至2017年10月26日，欣华公司给轩辕公司支付工程款共计2500000元。后三江公司入场，在进行破桩头施工过程中，发现18#楼部分桩无钢筋笼桩。2018年1月至3月间，欣华公司工程部长罗敬东、总工程师余金洲与***、轩辕公司法定代表人张中文就此事如何处理进行沟通。双方的电话录音中记录，欣华公司要求***提供无钢筋的桩号，以便部分抽查，因***施工时未做记录，无法提供，欣华公司遂对18#楼的钢筋笼长度进行全面检测。

2018年1月20日，与省建工质监中心签订《检测服务合同》，欣华公司委托省建工质监中心对18#楼钢筋笼长度进行初步检测，并支付检测费50000元。2018年3月7日，欣华公司向轩辕公司邮寄《工作函》，内容为：“2017年7月25日我公司与贵公司签订《桩基工程施工合同》，将建设开发的恩施欣华理想城三期桩工程发包给贵公司施工。贵公司于2017年7月27日正式进场开工作业，并在2017年10月7日完成三期所有桩基工作内容。现我公司在进行破桩头施工过程中，突现18#楼有二根无钢筋笼桩。我方约谈相关人中时，你方人员不仅不承认错误，反而组织有关人员擅自采用桩顶植筋方式制造假象蒙混过关。此恶劣行为导致我公司对贵公司承包施工的三期所有桩基工程质量存在极大疑虑。为确保房屋结构安全及彻底验证桩基工程质量，我公司邀请了第三方权威检测机构（湖北省建筑工程总检测中心）进行桩身钻孔取芯方式检测钢筋笼长度、取芯混凝土强度、桩底端持力层岩层特征及沉渣和桩身完整性等检测项目。待检测结果正式下发后，我公司将此结果移交至桩基工程原设计单位出具相应的处理补救方案。根据双方签订的合同第五条工程质量和第六条中第2小条乙方责任中的约定，以上工程质量问题造成的一切损失均由你公司全部承担。为此，特致函贵公司，望在一个星期内回复我公司，并速派工作人员和工程技术人员处理相关事宜。以期将损失降到最低限度，同时确保工程顺利进行。”

轩辕公司收到工作函后未回复。2018年3月15日，欣华公司与省建工质监中心签订《检测服务合同》，欣华公司委托该中心对16#、18#楼裙楼钻孔灌注桩钢筋笼长度、钻芯法桩身质量进行检测，并支付检测费771700元。为给修复方案提供数据，2018年4月10日，欣华公司与宜昌市万祥工程技术有限公司恩施分公司（以下简称万祥公司）签订《建设工程质量检测合同》，欣华公司委托万祥公司进行单桩静载荷试验，特征值4500KN×2根，并支付检测费110000元。2018年3月6日，为配合省建工质监中心的检测，欣华公司与恩施市壹陆陆岩土工程有限公司签订《检测服务合同》，欣华公司委托该公司对16#、18#及地下室孔桩进行钻芯取样，以评定楼栋钻孔灌注桩桩身混凝土强度、桩底持力层岩性、桩底沉渣是否达到设计要求。共支出检测费用792700元。

经检测，省建工质监中心作出《欣华理想城三期18#楼钻孔灌注桩基桩质量检测报告》、《欣华理想城三期16#楼钻孔灌注桩基桩质量检测报告》、《欣华理想城三期地下室钻孔灌注桩基桩质量检测报告》。其检测结果分别为：一、18#楼：1、共检测64根桩，其中入岩深度达到设计要求的16M且钢筋笼长度穿过回填土层、桩身质量完好检测判定为Ⅰ类桩的共计22根，该22根桩中20根判定为Ⅰ类桩、2根判定为Ⅱ类桩；2、检测判定为Ⅲ类及以上的桩共计6根；3、入岩深度未达到设计要求16M、但钢筋笼穿过回填土层的桩共计22根；4、入岩深度未达到设计要求16M、且钢筋笼穿过未回填土层的桩共计12根；5、桩头浅部无钢筋笼的桩（293#桩入岩深度超过16M、钢筋笼未穿过回填土层。335#桩入岩深度未达到16M、钢筋笼穿过未回填土层），共计2根；6、芯样混凝土抗压强度值均达到40Mpa以上，达到设计要求C40。根据上述报告，欣华公司认为18#楼不满足设计要求的桩基有59根、满足设计要求的桩基5根。二、16#楼：1、主楼共检测72根桩，其中入岩深度达到设计要求的16M且钢筋笼长度穿过回填土层、桩身质量完好检测判定为Ⅰ类桩的共计44根；2、检测判定为Ⅲ类或Ⅳ类的桩共计6根；3、入岩深度未达到设计要求16M、但钢筋笼穿过回填土层的桩共计11根（含2根钻探时钻杆偏离桩身，未钻至桩底的桩）；4、入岩深度未达到设计要求16M、且钢筋笼穿过未回填土层的桩共计7根；5、入岩深度达到设计要求16M，但钢筋笼穿过未回填土层的桩共计4根；6、芯样混凝土抗压强度值均达到40Mpa以上，达到设计要求C40。根据上述报告，16#楼不满足设计要求的桩基有53根、满足设计要求的桩基17根。三、地下室：1、地下室6根人工挖孔墩，均已入岩，桩身质量完好，可判定为Ⅰ类桩；2、共抽检了28要旋挖钻孔灌注桩。入岩深度达到设计要求的11m、且钢筋笼穿过回填土层、桩身质量完好检测判定为Ⅰ类桩的共计17根、桩身质量较完好判定为Ⅱ类桩的共计2根；3、检测判定为Ⅲ类或Ⅳ类的桩共计2根（桩端未入岩，65#、352#）；4、入岩深度未达到设计要求11m、但钢筋笼穿过回填土层的桩共计1根；5、入岩深度未达到设计要求11m、且钢筋笼穿过未回填土层的桩共计3根；6、入岩深度达到设计要求11m、但钢筋笼穿过未回填土层的桩共计3根；7、芯样混凝土抗压强度值均达到30Mpa以上，达到设计要求C30。

欣华公司根据上述检测报告，计算出轩辕公司工程量价款为：1、满足设计要求桩基部分：钻孔灌注桩：1117.29立方米×1280元=143017.82元，人工挖孔桩：495.29立方米×1260元=624062.14元，人工挖孔桩空孔部分：166.83米×300元=50049元。2、不符合设计要求部分：钻孔灌注桩：1595.62立方米×1280元=2042396.67元。3、其他部分：塔吊桩：92.19立方米×1280元=118003.20元。二期补桩：12.56立方米×1280元=16076.80元。轩辕公司、***未在该表上盖章或签字。

2018年4月3日、5月5日，根据检测结论，欣华公司两次组织湖北省建设工程质量安全协会组织专家论证会，湖北省建设工程质量安全协会出具了《关于欣华理想城三期18#楼、桩基质量有关问题的技术咨询意见》，内容为：一、18#楼：（1）桩的承载力及施工情况不明，Ⅳ类桩6根，约占总数的10%，工程桩质量存在较大问题，必须查明原因，妥善处理；（2）建议在东部回填土较厚的区域抽检2根工程桩进行静载荷试验，分别选取入岩深度为10m、13m左右的桩各1根（试验荷载加载值不小于9000KN，为下一步处理提供依据）。（3）、根据增加的2根工程桩静载荷试验结果，结合钻芯法、低应变反射波法及磁测井法的结果确定处理方案。（4）处理原则：补桩并采用桩筏基础，对Ⅳ类桩进行补桩处理。根据2根工程桩静载荷试验结果，确定入岩深度不足16m桩的承载力作为补桩依据。采用增加补桩中配筋率及桩筏以解决原桩中钢筋笼长度不足的问题，如果增加的2根单桩承载力达到设计要求，仍需要均匀补桩（加大配筋率）。二、16#楼：1、对6根桩端沉渣厚度≥400㎜的桩为废桩；对桩端入岩深度4.3～7.5m的桩作补桩处理；对桩端入岩深度9.2～15.8m的15根桩，可以参考2018年4月宜昌市万祥工程技术有限公司对18#楼346#桩（入岩深度10m）及314#桩（入岩深度13.8m）的抗压静载荷试验结果，并结合筏板下桩基整体计算结果及其他缺陷分布情况由设计单位处理。2、地下室：对、地下室岩的桩进行补桩处理，目前建设单位已采取对全部地下室工程桩进行桩身钻孔、利用钻孔增加抗浮钢筋的措施可行。3、所有工程桩均应进行低应变反射波法检测，发现问题可另行处理。

根据上述咨询意见，欣华公司委托原设计公司上海新建设建筑设计有限公司签署《补充协议》，由上海新建设设计有限公司变更修改设计图纸，支付设计费60000元。

此前，恩施市壹陆陆岩土工程有限公司进行钻芯取样检测后，需将抽芯后的桩基予以灌浆复原处理，欣华公司又与恩施市壹陆陆岩土工程有限公司签订《建筑工程劳务施工合同》，由该公司将抽芯后的桩基予以灌浆复原及钢筋加固处理，欣华公司支付处理费用237200元。欣华公司在进行补桩修复过程中，与湖北恒丰建设有限责任公司签署《旋挖灌注桩施工合同》，由该公司对案涉工程进行补桩，共支付工程款687554元。

因补桩采取包工不包料的方式，欣华公司与恩施昊恒建材有限公司签订《混凝土供销协议》，支付货款525998元。与孝感智凯物资有限公司签订《钢材供应合同》，支付钢材款391521元。与恩施庆恒商贸有限公司签订《恩施欣华理想城三期补桩砂、石料采购合同》，支付货款111000元。与武汉市黑马建工集团有限公司恩施分公司签订《挖机零星工程合同》，支付现场临时道路施工、塔吊基坑开挖、水沟管道吊装、道路石渣铺设等零星工程费用，支付工程款663110元。其中，与案涉工程有关的修复费用根据工程量签证单及合同约定单价，计算工程价款为278400元。

为处理桩基质量事宜，欣华公司工作人员罗敬东、余金洲等人至孝感、武汉出差及邀请专家召开论证会，支出差旅费11824元。

案涉工程修复后已投入使用。欣华公司根据轩辕公司、***的完工时间，以及三江公司2018年3月6日出具关于材料、人工损失的《工程签证单》、送货单、出库单、照片等，计算误工损失天数为180天，并按每平方米土地面积分摊的土地费用2391.45元，计算16#楼、18#楼和地下室分摊的土地费用31976850.24元，并按银行同期贷款基准利率4.90%，计算损失为783432.83元。

案涉工程的桩基工程系欣华公司发包给轩辕公司，因“恩施欣华理想城”项目由三江公司总承包，欣华公司以与三江公司签订的《建设工程施工合同》在住建部门办理了相关备案手续，并为备案需要与三江公司签署了桩基工程的备案合同，其后的验收也以三江公司的名义进行。但桩基工程的实际履行均以欣华公司与轩辕公司签订的《桩基工程施工合同》为准。欣华公司及轩辕公司就此向三江公司出具了承诺。

一审审理中，***于2019年7月8日申请对其施工的16#、18#楼及地下室桩基工程质量进行鉴定，经一审法院委托，广东保顺检测鉴定有限公司进行现场勘查及对卷宗材料审阅分析后，认为现房屋主体结构已完工，现场不具备桩基检测条件，遂不予受理。该公司收取现场勘查费用10000元。

一审另查明，轩辕公司的建筑资质为建筑工程施工总承包三级，地基基础工，地基基础工程专业承包三级纸，欣华公司建设的案涉工程地上建筑物高度为72米，16#、18#楼主楼地下室桩有效桩长27米至29米，入岩深度不少于16米，单桩承受荷载值大于4500千牛。

一审诉讼中，经欣华公司申请诉前财产保全并提供担保，一审法院于2019年1月4日作出（2019）鄂2801财保20号裁定书，裁定冻结轩辕公司的银行存款5000000元。在诉讼保全即将到期时，欣华公司又再次向一审法院申请财产保全并提供担保，要求冻结轩辕公司、***的存款账户金额5000000元。一审法院于2020年1月9日作出（2019）鄂2801民初3111号裁定。裁定冻结轩辕公司、***的账户金额共500万元。因增加被申请人，欣华公司为此两次交纳保全申请费共10000元，支付诉讼财产责任保险费共计16000元。

一审法院认为，一、欣华公司与轩辕公司所签订合同的效力。建设工程质量事关生命财产安全，因此，对于建设工程承包人主体资质法律历来采用严格标准。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当依据合同法第五十二条的规定，认定建设工程施工合同无效”。欣华公司发包的桩基基础工程，按其设计要求，根据原住房和城乡建设部地基基础工程专业承包资质标准的规定，承包人的资质至少应为二级资质以上，轩辕公司现为三级资质，其未在资质等级许可的范围承揽工程，其与欣华公司签订的《桩基工程施工合同》无效。轩辕公司与***签订的《湖北轩辕冶建建设有限公司项目工程施工内部承包合同书》，名为内部承包合同，实为挂靠，***为挂靠情形下的实际施工人，依据前述规定，该合同亦无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。***作为挂靠人应就上述损失与轩辕公司承担连带赔偿责任。

二、关于欣华公司的损失。欣华公司与轩辕公司在合同中约定：“因轩辕公司原因造成的质量问题或事故，轩辕公司必须无条件按甲方要求返工至合格，并承担其费用。”同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）……因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应当承担相应的民事责任”。轩辕公司、***所施工的工程完工后，欣华公司发现质量问题，未能进行竣工验收，便及时与轩辕公司、***联系并发出工作函，但轩辕公司、***未进行处理，现欣华公司自行修复，欣华公司请求轩辕公司、***承担因此产生的各项损失，符合双方约定及法律规定，予以支持。案涉工程质量不合格，其主要责任在于轩辕公司、***在施工过程中未严把质量关，应承担主要赔偿责任。欣华公司在发包桩基基础过程中，本可发包给符合资质要求的建筑公司，但其对轩辕公司的资质疏于审查，且就桩基工程的发包不如实向住建部门备案，也存在过错。综合双方的过错程度，酌情决定由轩辕公司、***共同承担70%的责任，欣华公司承担30%的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方损失大小、过错与损失之间因果关系承担举证责任。但损失赔偿的范围以实际损失为原则，不包括尚未实现的利益即可得利益损失。欣华公司就桩基质量问题，提交了有检测资质的检测机关及人员作出的检测报告，其修复所花费的费用与轩辕公司、***有因果关系。其主张的修复桩基所花费的费用中，检测费931700元、修复费3084373元、差旅费11824元，共计4027897元，欣华公司提交了相应的协议、工程量单证，以及支付工程款的银行转账记录，且均是直接损失，欣华公司已实际支付，予以支持，按双方过错责任划分，轩辕公司、***承担70%的责任，即应赔偿欣华公司损失共计2819527.90元。欣华公司主张因修复桩基造成工期延误180天，并以案涉工程土地分摊价值计算损失783432.83元，对该部分损失，一审法院认为，工期延误客观存在，但其酌情计算工期延误的天数以及以土地分摊价值计算土地占用损失依据不足，不予支持。综上，欣华公司的损失为2819527.90元，轩辕公司应予赔偿，***作为挂靠人，应对前述损失承担连带赔偿责任。欣华公司要求轩辕公司、***承担诉讼保全费及保全责任保险费，诉讼保全费的负担应由法院决定。对保险费用，一审法院认为，对该笔费用，双方在合同中未进行约定，且当事人可以选择以财产作为保全担保，保全保险并非唯一的担保方式，故欣华公司的该笔费用并不属于诉讼引发的必然支出，故对欣华公司的该项主张不予支持。

三、关于轩辕公司、***的反诉请求。轩辕公司要求欣华公司支付剩余工程款2712477元。欣华公司已支付工程款2500000元后，因涉案工程存在质量问题，未支付剩余工程款。欣华公司就质量问题进行修复后验收，双方也未就案涉工程进行结算，其实际施工人***申请对案涉工程质量进行鉴定，因修复后的现状无法鉴定，对欣华公司已施工的工程量及工程造价这一专门性问题，因鉴定不能，法院亦不能确认，故轩辕公司、***要求欣华公司支付剩余工程款的请求，因证据不足不予支持。综上所述，判决：一、湖北轩辕冶建建设有限公司、***于判决生效后三十日内共同赔偿恩施欣华房地产开发有限公司检测费、修复费、差旅费等共计2819527.90元。二、驳回恩施欣华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。三、驳回湖北轩辕冶建建设有限公司的反诉请求。四、第三人湖北三江航天建筑工程有限公司在本案中不承担责任。案件受理费22749元、反诉受理费14249.5元（均减半计算），诉讼保全申请费10000元，共计46998.5元，由恩施欣华房地产开发有限公司承担7178元，湖北轩辕冶建建设有限公司、***共同承担39820.5元。

二审中，欣华公司向本院提交了修复涉及图纸复印件，拟证明因桩基问题，欣华公司委托原设计公司进行了变更设计。本院审查认为，该图纸属一审已经提交，不属于新的证据，本院不予采信。

二审审理查明，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当依据合同法第五十二条的规定，认定建设工程施工合同无效。”轩辕公司未在资质等级许可的范围承揽工程，一审判决认定其超越资质承揽工程，其与欣华公司签订的《桩基工程施工合同》及其与***签订的《湖北轩辕冶建建设有限公司项目工程施工内部承包合同书》无效并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”***借用轩辕公司的资质进行施工，欣华公司就其因工程质量不合格造成的损失请求其与轩辕公司共同承担连带赔偿责任，具有事实和法律依据，一审判决支持欣华公司的该项诉讼请求并无不当。

关于轩辕公司、***上诉主张检测费用及修复费用过高的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）……因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应当承担相应的民事责任。”在欣华公司发现案涉桩基工程存在质量问题后，及时与轩辕公司、***取得联系并发出了工作函，但轩辕公司、***在收到工作函后既未提供施工记录，又未及时履行修复义务，导致欣华公司不得不对桩基工程进行全面检测并进行修复，因此产生的各项损失及费用亦属合理支出且欣华公司已经实际支付，一审判决轩辕公司及***承担相应的责任并无不当。

关于轩辕公司、***上诉主张工程款的问题。双方因工程质量发生纠纷，欣华公司对案涉桩基工程进行修复后，双方未进行最终结算。轩辕公司及***主张支付工程款，则应当提交能够证明工程量的相关证据，虽然***在一审中对工程质量申请了鉴定，但因工程已经完工，现场不再具备桩基检测条件，导致鉴定不能。一审判决以轩辕公司与***证据不足而未支持其反诉请求并无不当。另，轩辕公司与***二审中主张三江公司应当承担责任，该请求属二审中新增加的诉讼请求，本院不予审查。

综上所述，湖北轩辕冶建建设有限公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43606元，由上诉人湖北轩辕冶建建设有限公司、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郜帮勇

审判员　　张辅军

审判员　　杨　芳

本件与原件核对无异

二〇二〇年十一月二十五日

书记员　　杨亚琼