河南福智建筑工程有限公司与淅川县金桥房地产开发有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

河南省淅川县人民法院 民事判决书 （2022）豫1326民初4566号 原告：河南福智建筑工程有限公司，住所地南阳市鸭河工区汉江路行政服务中心A区203号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南盛春律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，生于1978年9月10日，住南阳市卧龙区，系公司员工。 被告：淅川县金桥房地产开发有限公司，住所地淅川县金河桥东头南大楼三楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，生于1983年11月6日，住内乡县，系公司员工。 原告河南福智建筑工程有限公司（以下简称：福智建筑公司）与被告淅川县金桥房地产开发有限公司（以下简称：金桥房产公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2022年12月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告河南福智建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***、***，被告淅川县金桥房地产开发有限公司的诉讼委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告福智建筑公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决被告支付拖欠原告工程款88023.94元（不含税金），并自2021年2月5日起每日按合同总金额5‰支付违约金至款付清之日止（截至2022年10月11日共计违约金824850元）。2、支付防水款17000元。3、诉讼费由被告负担。（违约金暂按照50000元主张，诉求总金额为88023.94＋50000＋17000=155023.94元）。事实与理由：原告与被告于2020年12月11日签订“工程合同书”，约定将淅川县金地华府置业小区5#楼一、二、三层商场公共3个男女卫生间装修承包给原告，不含增值税专用发票。原告依约施工完毕后，被告又在合同内容之外增加了装修项目，原告多次要求被告支付拖欠工程款，被告不仅不支付，还将该项目投入使用。截至2022年4月20日，被告支付工程款335166.06元，支付已开票税金28364.94元，仍拖欠工程款88023.94元（不含税金）未付。依据合同第十一条第3款约定“未经双方验收或乙方书面认可，甲方随意使用未验收的工程，即视为甲方验收合格。”现被告拖延支付，故原告提起诉讼，维护合法权益不受侵害。 被告金桥房产公司辩称，一、我公司已经足额履行了合同约定的工查看支付义务，被答辩人起诉的88023.94元工程款项系合同约定以外被答辩人单方增加的施工项目，不在本合同约定范围之内。合同第七条约定“施工内容或施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期，增项费用添加至确认后的结款点并结清”被答辩人超出合同约定总价27万新增的施工项目系被答辩人单方面增加，没有得到答辩人的认可，也没有按照合同签订书面变更协议，双方对于附加的工程项目、价款、总价也没有达成合意，因此被答辩人提出的诉讼请求的数额系附加工程的款项，与本案不系用以事实。双方对于工程款没有进行最终清算，经答辩人多次通知被答辩人前来核对价款，被答辩人始终不予配合进行最终核算，因此答辩人不存在违约行为，被答辩人提出的承担违约金的诉讼请求无事实依据。二、涉案工程存在严重质量问题和未达到验收合格标准，答辩人已多次通知其履行质量保修义务而被答辩人拒不履行，存在严重违约。涉案工程试用期间出现天花板漏水、吊顶部分坍塌、水管接头漏水、木板严重变形等质量问题。答辩人多次电话、微信催促被答辩人履行质量保修义务，被答辩人推诿不予履行义务。无奈答辩人于2022年5月向淅川县人民法院起诉，后经双方协商，达成了调解协议：一、被答辩人于2022年5月31日前负责将案涉卫生间防水维修完毕。二、答辩人在被答辩人将涉案卫生间防水维修完毕后结清尾款。协议达成后，被答辩人对涉案工程进行了部分维修，卫生间天花板、水管接头至今还在漏水、木板已严重变形，答辩人于2022年8月18日将需要维修的图片通过微信发给被答辩人，要求继续履行保修义务，并承诺维修后结账，但被答辩人始终不予维修，也不来对账。因此，答辩人认为被答辩人没有按照合同的约定及法律的规定履行保修义务存在重大违约。答辩人依约履行了工程款第支付义务不存在违约，被答辩人请求答辩人支付违约金的诉请无事实依据，的辨认将保留追究被答辩人违约责任以及给公司造成损失的诉讼权利。综上，被答辩人提起的诉讼请求无事实依据和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告向本院提交如下证据：1、工程合同书一份、工程增项变更单三份，供应工程材料、设备明细表两份，工程验收单一份，微信聊天截图十一份，调解协议一份，防水施工协议书一份，收条一份，欠条一张，及转账记录，以证明（1）原告已经按照合同约定合格完成工程，该工程合同总造价270000元，原告已完成，被告已签字认可的增项132100元，被告已支付原告363531元，现仍欠原告工程款88023.94元未付（该款未包含增值税金）；（2）合同第十一条第1、2、3、款约定，被告已经于2020年12月30日有工程现场人员***签字对防水工程、水路改造工程、电路改造工程进行了验收，验收均为合格，且被告已对给工程进行了使用，这都视为工程已经合格，不存在质量被告所述情形；（3）在工程合格的情况下，原告对被告提出的维修请求，原告也同意维修，但因被告违约拖延支付工程款，并拖延签署增项21090元，被告提前不当使用案涉项目，造成损失由被告自行负担；（4）原告与被告在第一次诉讼中达成调解协议，原告已经如期履行了制作防水的义务，但被告仍然仍未支付拖欠的工程款及违约金。补偿证据为通话录音及聊天记录，证明原告已经按照协议履行了防水修复义务。 被告向法庭提交如下证据：一、工程合同一份，证明1、证实合同约定的工程款总款为270000元的事实；2、证实合同第七条约定，施工内容或施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用工期，增项费用添加至确认后的结款点并结清的事实；3、证实合同第十条约定，验收工程质量标准、施工技术、仿材颜色、观感达南阳商场卫生间80%的标准，如双方对工程质量发生争议，应协商解决，协商未果，则申请项目所在地装修装饰行业管理办公室对工程质量予以认证，经认证工程质量达不到装修装饰质量标准的，认证过程支出的相关费用由原告负责，返工的一切损失乙方承担的事实。证据二、付款票据5张，证实被告支付原告工程款合计363531元的事实。证据三、微信聊天截屏7张，证实原告负责人***和被告负责人***微信聊天，被告对原告提供的工程款数额存在异议，2022年8月18日被告将需要维修的工程照片发给原告，原告至今不予维修的事实。证据四、调解协议一张，证实2022年5月9日，原被告双方在淅川县法院办案法官的调解下达成调解协议，约定由原告于2022年5月31日将涉案卫生间防水工程维修完毕后，被告结清尾款的事实。证据五、涉案工程现场照片5张，证实涉案工程存在天花板漏水、水管接头处漏水、木板材严重变形等质量问题，原告始终不予维修存在严重违约的情形。补充证据为金地华府小区改造施工方案清单一张及淅川县栋阳装修装饰工程有限公司营业执照一份，证实涉案卫生间存在质量问题需要维修，被告向淅川县栋阳装修装饰工程有限公司进行了施工报价及装修询问方案，涉案工程产生费用74660元。上述证据，经庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认。 根据当事人的陈述及在卷证据，可以认定如下事实： 原告与被告于2020年12月11日签订“工程合同书”，合同主要约定：三、1、将被告淅川县金地华府置业小区5#楼一、二、三层商场公共3个男女卫生间装修装饰工程承包给原告，承包方式为包工包料，工程报价为270000元（不含增值税专用发票）。四、2、工程承包方式：包工包料、包工期、包质量、包验收合格；3、工期为2020年12月15日至2021年2月5日。七、施工内容或施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期，增项费用添加至确认后的结款点并结清（详见装修装饰工程变更单）。十、验收工程质量标准，施工技术、仿材颜色、观感达南阳360商场卫生间80%的标准，若如双方对工程质量发生争议，应协商解决，协商未果，则申请项目所在地装修装饰行业管理办公室对工程质量予以认证，经认证工程质量达不到装修装饰质量标准的，认证过程支出的相关费用由原告负责，返工的一切损失原告承担，经认证工程质量达到装修装饰质量标准的，认证过程支出的相关费用由被告负责。十一1、工程竣工，原告应提前3日通知被告参加竣工验收及决算，原告接到通知后应在3日内组织验收，填写工程验收清单（详见工程验收单），及时与原告确定工程增减项目清单，并在七日内将所欠的款交付原告，原告在收到被告结算后，开局工程保修单。2、若被告发现问题的应在3日内提出书面意见，否则视为被告验收合格。3、未经双方验收或依法书面认可，被告随意使用为验收的工程，即视为被告验收合格。十二、工程款支付方式，1、原被告合同签订后3日内，被告支付工程总款约270000元的30%，原告水电、防水施工完工，被告支付原告工程总款的50%，工程竣工后经验收合格支付总款的17%，留3%的质量保证金2年后被告无息支付给原告。十三、质量保修期，2年内出现质量问题，被告通知原告在24小时内到项目维修，产生的费用有原告承担，如因被告使用不当造成的损坏问题，原告负责及时维修，产生的费用由被告承担。十四、违约责任，1、原告原因致使工程延误，没延误一日向被告支付合同总金额的千分之五的违约金；2、被告未按期支付工程款的，每延误一日向乙方支付合同总金额的千分之五的违约金；3、由于原告原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责无偿维修……合同签订后，原被告开始按照合同履行，在履行过程中，双方又对工程增加了项目，双方对增项部分进行了签字确认，金额分别为14850元、17250元、100000元，共计132100元，另有21090元被告未签字确认。被告分别于2020年12月14日向原告支付工程款81000元，2020年12月25日支付工程款262531元，2021年2月9日支付工程款20000元，合计363531元，原告为此支付增值税发票税金28364.94元。后因工程质量问题，被告向本院提起诉讼，要求原告继续履行合同，将案涉3个卫生间返工整改至达到淅川县装饰行业管理办公室认证的工程质量标准并经该行业管理办公室验收，返工及验收费用由原告承担，并要求被告支付违约金27000元，后双方自行协商达成协议，内容为：一、福智建筑公司于2022年5月31日前负责将涉案卫生间防水工程维修完毕。二、金桥房产公司在被告将涉案卫生间防水工程维修完毕后结清尾款。三、金桥房产公司撤回对福智建筑公司的起诉。协议达成后，原告对涉案卫生间进行了维修，并于2022年8月6日电话联系被告负责人***告知维修完毕，后原告公司员工***于2022年8月16日通过微信向***催要尾款时，***将反映涉案卫生间状况的图片发给***，并表示“拍了一部分，一部分没拍，叫你现场来看，看了算账，维修了结账。”但原告认为维修已符合要求，双方遂发生纠纷，原告遂诉诸本院，要求被告支付拖欠的工程款，并支付违约金50000元，后在庭审中原告又增加违约金50000元，但未按要求交纳增加部分的案件受理费。 因原被告双方对涉案卫生间的质量存在争议，被告提出申请，要求对涉案卫生间天花板、整个防水工程、木板材修复后的质量是否合格进行质量鉴定，并对不合格工程的维修费用进行评估，本院司法技术科遂通知双方选定鉴定机构进行评估鉴定，但原告不同意鉴定，提交了不同意鉴定意见书，致使评估鉴定无法继续进行。另对于未经被告签字、被告不予认可的21090元工程增项部分，原告于2023年2月13日向承办法官发短信表示要求对此进行评估鉴定，但又于2023年2月17日向承办法官法短信表示现有证据可以确认该增项部分，不需要再进行评估鉴定。 另查明，原告的建筑企业资质范围为：地基基础工程专业承包叁级，市政公用工程施工总承包叁级，建筑工程施工总承包叁级，钢结构工程专业承包叁级，环保工程专业承包叁级，有效期为2019年9月2日至2023年12月31日。 本院认为，原、被告签订的装修装饰施工合同，及调解协议，系双方真实意识表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均无争议，本院依法予以确认。本案争议的关键问题在于：原告施工的工程质量是否合格，特别是原告按照原、被告于2022年5月9日达成的调解协议对涉案卫生间防水工程进行维修的质量是否合格，及被告是否应当按照协议约定支付尾款。 原告认为其施工质量合格，且按照合同十一条“2、若被告发现问题的应在3日内提出书面意见，否则视为被告验收合格。3、未经双方验收或依法书面认可，被告随意使用为验收的工程，即视为被告验收合格。”的约定，被告在工程刚完工就投入使用，视为验收合格，另其按照维修协议对涉案卫生间的修复没有问题，被告应当依约支付工程尾款，但被告认为原告的维修没有达到要求，不应支付尾款。 对此本院认为，即使如原告所主张的，被告未经工程验收即投入使用，视为工程合格，但双方在工程投入使用后因质量问题发生纠纷，又于2022年5月9日达成了调解协议，原告承诺对涉案卫生间进行维修，而被告则承诺在原告维修完毕后支付尾款。现虽然原告将涉案卫生间进行了修复，但被告不认可原告修复的质量，并提出对修复的质量进行鉴定，但原告坚持认为其修复已经符合要求，得到被告认可，并拒绝进行质量鉴定，虽然本案原被告在调解协议中对于修复达到何种质量标准并未明确约定，但根据原被告双方2020年12月11日签订的工程合同第十条的约定，若如双方对工程质量发生争议，应协商解决，协商未果，则申请项目所在地装修装饰行业管理办公室对工程质量予以认证，现原告虽主张其修复已达到要求，也提供了一定的证据佐证，但这些证据不足以证明其修复达到质量标准，在此情况下，原告既没按照原合同约定申请项目所在地装修装饰行业管理办公室对工程质量予以认证，也拒绝人民法院委托相关机构对修复工程的质量进行鉴定，对此不利后果应当由原告承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，当事人应当对自己的主张提供证据证明，原告在不能证明其修复达到质量要求的情况下要求被告支付工程款及支付违约金的请求本院难以支持，被告关于在原告的修复未达到质量要求的情况下拒绝履行支付工程款的抗辩理由成立。 综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告河南福智建筑工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1700.24元，由原告河南福智建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年三月十五日 法官助理*** 书记员*** 1