龙岩鸿晟不锈钢制品有限公司、福建中盛建筑工程有限公司（原称福建联鑫建筑工程有限公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽08民终449号

上诉人（原审被告）：龙岩鸿晟不锈钢制品有限公司，住所地福建省武平县，统一社会信用代码91350824075045721U。

法定代表人：王良发，经理。

委托诉讼代理人：周福平，福建义恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建中盛建筑工程有限公司（原称福建联鑫建筑工程有限公司），住所地福建省武平县，统一社会信用代码91350824550987719X。

法定代表人：阙进存，总经理。

委托诉讼代理人：郭育宗，福建杭川律师事务所律师。

原审第三人：武平县发展和改革局，住所地福建省武平县，统一社会信用代码1135082400411964XT。

法定代表人：石仲芳，局长。

委托诉讼代理人：李东方，福建天梁律师事务所律师。

上诉人龙岩鸿晟不锈钢制品有限公司（以下简称鸿晟公司）因与被上诉人福建中盛建筑工程有限公司（以下简称中盛公司）及原审第三人武平县发展和改革局（以下简称武平发改局）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2017）闽0824民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鸿晟公司的委托诉讼代理人周福平、被上诉人中盛公司的委托诉讼代理人郭育宗、原审第三人武平发改局的委托诉讼代理人李东方参加诉讼。本案现已审理终结。

鸿晟公司上诉请求：依法撤销（2017）闽0824民初768号民事判决第二项，并依法予以改判。事实与理由：（一）从2015年1月31日中盛公司（陈兆洲）与福建省瑞祥钢结构件工程有限公司（以下简称瑞祥公司）签订的《钢构产品加工承揽合同》所约定的钢构产品单价为4千元/吨，以及2017年2月28日双方签订的《解除合同协议书》中的“实际结算货款为40万元整，已支付25万元，实差15万元尾款未付给乙方。……甲方同意乙方变卖或其他方式处理原甲方用于鸿晟公司钢结构厂房而定购加工的钢结构构件，变卖款冲抵甲方本应付给乙方的材料尾款后互不争议和起诉”可以知道，中盛公司是将价值40万元、重量约100吨（按4千元/吨折算）的3榀钢构屋面梁，直接以1500元/吨计算作价15万元交由瑞祥公司处理的方式，抵充了其所欠瑞祥公司的15万元尾款。中盛公司明知自己准备向鸿晟公司索赔经济损失，3榀钢构屋面梁变卖或处理价值的高低，与其向鸿晟公司索赔经济损失数额的大小直接关联，却仍然在未征求鸿晟公司对3榀钢构屋面梁作价处理意见的情况下，单方直接以只有原价的37.5%价格，将3榀钢构屋面梁作价15万元并抵充自己所欠的尾款。中盛公司单方作价处理3榀钢构屋面梁的行为，直接损害了鸿晟公司的合法权益，应当认定该单方作价行为属于无效行为。一审法院在中盛公司没有提交包括价值评估鉴定、经过鸿晟公司同意等相关证据，证明3榀钢构屋面梁只能以15万元作价处理的情况下，直接采信中盛公司单方与瑞祥公司签订的《解除合同协议书》中有关3榀钢构屋面梁以15万元作价处理抵充所欠尾款的约定，并据此做出判决，是完全错误的。（二）中盛公司一审时提交的用以证明其已经支付给瑞祥公司的25万元定金的证据中，只有2015年2月4日的20万元提交了银行的取款和存款凭证予以印证，而中盛公司用于证明2015年1月31日支付5万元的证据，只有瑞祥公司的收款收据，并未提交相关的银行存款（流水）等证据予以印证。据此，应当认定中盛公司只向瑞祥公司支付了定金20万元，一审判决认定中盛公司已经向瑞祥公司支付了定金25万元，属认定事实错误。（三）虽然中盛公司（陈兆洲）与瑞祥公司在2017年2月28日签订的《解除合同协议书》中，约定了中盛公司应向与瑞祥公司赔偿5.4万元的资金占用费，但中盛公司仅向法庭提交了支付5万元资金占用费的证据，一审判决鸿晟公司应当向中盛公司赔偿其所支付的资金占用费5.4万元，证据不足。

被上诉人中盛公司辩称：（一）中盛公司认同一审判决。虽然中盛公司因鸿晟公司的违约造成的经济损失远不止一审判决的数额，但为了能尽快挽回损失，中盛公司选择接受一审判决。（二）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。其中认定鸿晟公司在履行合同过程，以自己的行为表明不履行合同义务或无力履行合同义务，构成预期违约；鸿晟公司在二审中也没有提出异议，据此应当继续确认这一事实。（三）鸿晟公司在二审中提出的三点上诉理由也是不成立的。1.关于将瑞祥公司已加工的屋面梁作价15万元充抵中盛公司原欠瑞祥公司合同尾款的问题，鸿晟公司认为作价太低，没有经过其同意的上诉观点是错误的。因为鸿晟公司的违约，该加工出来的材料事实上已成为废品，没有使用价值。而根据合同，中盛公司仍需支付瑞祥公司15万元尾款，即使诉讼中盛公司也会败诉。因此将该已加工的材料折抵欠款，已经是最大限度地减少中盛公司的损失了。当然，鸿晟公司认为不合理，也可以支付15万元将该材料拿回来，事实上鸿晟公司连前期材料款都无力支付，又何谈要取得其同意。况且，中盛公司与瑞祥公司的《解除合同协议书》，中盛公司并没有从中受益，全都因鸿晟公司违约所致，属于鸿晟公司因自身违约付出的代价。很显然，该点上诉理由，纯属鸿晟公司的无理狡辩。2.关于鸿晟公司提出的第二点理由。选择瑞祥公司进行加工，鸿晟公司是知道的，并共同到了该公司进行协商，也清楚地知道中盛公司已经支付了25万元的材料款。25万元的定金中，其中5万元是通过信用卡支付的。祥瑞公司也出具了收款凭证，中盛公司已完成了举证，如鸿晟公司有异议，应当提供相反的证据反驳中盛公司的主张，否则，就应该承担举证不能的法律后果。3.关于中盛公司支付给祥瑞公司违约损失（资金占用费）5.4万元的问题，中盛公司提供了《解除合同协议书》及5万元的付款凭证。至于尚未支付的4千元，与鸿晟公司并无关系，该款已经成为中盛公司的债务，与本案并无关联。综上所述，中盛公司认为，鸿晟公司的上诉理由不能成立，依法应驳回其上诉，维持原判。

原审第三人武平发改局述称：（一）中盛公司要求武平发改局以第三人的法律身份与鸿晟公司承担连带付款责任没有法律依据,武平发改局不应当承担法律责任。（二）武平发改局不是《建筑工程施工承包合同》中的合同当事人,对该合同不存在权利和义务关系,故该合同产生的责任纠纷与武平发改局无关。（三）武平发改局作为武平县人民政府的职能部门,为促进当地经济发展而进行项目推介和招商引资的行为不属于企业经营行为,本质上属于政府对企业提供服务和帮扶的行为。鸿晟公司虽然属于武平县人民政府的招商投资项目,但武平发改局不对该投资项目的市场经营风险或责任承担任何责任,所以,武平发改局对本案合同纠纷不存在承担责任的事实和法律依据。（四）中盛公司与鸿晟公司签订的《建设工程施工承包合同》是这两家企业之间的自愿、自主的合同行为,中盛公司在签订该合同前就应当对该项承包工程可能出现的市场经营风险作出预判,而不能把鸿晟公司违约产生的市场风险转嫁给武平发改局。况且,武平发改局在中盛公司与鸿晟公司签订、履行该承包合同的过程中不存在过错。所以,中盛公司要求武平发改局在鸿晟公司40万元的履约保证金范围内承担连带付款责任是没有事实和法律依据的,一审法院判决武平发改局不承担责任完全正确。

中盛公司向一审法院起诉请求：1、解除中盛公司与鸿晟公司于2015年1月28日签订的《建设工程施工承包合同》；2、鸿晟公司违约赔偿中盛公司经济损失45.4万元（其中材料款25万元、中盛公司赔偿承揽方资金占用费5.4万元、材料差价8万元、误工费7万元），并支付材料款25万元自2015年2月4日起至清偿日止按中国人民银行2017年度贷款利率计算的利息（执行该项时扣除鸿晟公司于2015年6月赔付的2万元）；3、武平发改局对中盛公司的第二项请求在鸿晟公司缴纳的40万元项目履约保证金范围内承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2013年，鸿晟公司成为武平发改局招商引进的年产1.8万吨鸿晟不锈钢型材项目的投资业主，该项目于同年11月开工建设，由于种种原因，致使项目建设一直停滞不前。鸿晟公司与中盛公司于2015年1月28日签订《建设工程施工承包合同》，合同约定：由中盛公司为鸿晟公司承建7260㎡的单幢厂房，包括厂房钢结构材料及安装工程，合同总造价217.8万元；采用包工包料形式；工期在经双方确认的开工日期开始总日历天数90个晴天工作日；工程款支付约定在钢梁材料进场2日内支付15万元，春节后工人进场2日内支付5万元，封侧板前应付75.8万元，其余款项合同也有约定，同时约定若因发包方拖欠工程款，影响工程进度，造成承包方的各种经济损失应由发包方承担。合同签订后，中盛公司于2015年1月31日与瑞祥公司签订《钢构产品加工承揽合同》，由瑞祥公司按鸿晟公司厂房的图纸要求进行加工制作，2015年2月13日前交付3榀屋面梁，剩余的2015年3月20日前交付完毕；合同总价暂定为64万元（以实际决算为准，现金提货），合同签订之日应付定金25万元。中盛公司分别于合同签订之日及2015年2月4日支付了该25万元合同定金。2015年2月10日，瑞祥公司如期完成了约定的3榀屋面梁。中盛公司致电鸿晟公司法定代表人王良发，告知3榀屋面梁已做好，可以马上运到工地，同时要求鸿晟公司履行材料进场2日内支付15万元工程款的合同约定。王良发回复：出现了问题，先不要拉过去。瑞祥公司也再三催促拉走3榀屋面梁。中盛公司与鸿晟公司及武平发改局交涉，要求尽快解决材料进场及付款问题无果。2017年2月28日中盛公司与瑞祥公司签订《解除合同协议书》，约定：原合同总价暂定为64万元，实际结算货款为40万元，已支付25万元，仍欠15万元未付，原为鸿晟公司厂房定购加工的钢结构构件由瑞祥公司变卖，所得价款抵作15万元未付款，并赔偿瑞祥公司15万元的资金占用损失5.4万元。一审另查明：1.鸿晟公司于2015年6月已支付2万元工程款给中盛公司。2.本案审理过程中鸿晟公司提出反诉请求：①要求中盛公司返还预付的工程款2万元并赔偿损失5万元；②陈兆洲承担连带清偿责任。由于鸿晟公司提出反诉涉及主体不同，一审法院不予合并审理。

一审法院认为，中盛公司与鸿晟公司签订的《建设工程施工承包合同》，双方意思表示真实，内容未违反法律、法规的效力性强制性规定，为有效合同。合同签订后中盛公司依约开始履行合同义务，但鸿晟公司却以自己的行为表明不履行合同义务或无力履行合同义务，导致中盛公司与瑞祥公司解除合同，造成中盛公司材料款损失25万元、赔偿承揽方资金占用费损失5.4万元，中盛公司主张的材料差价损失8万元、误工费损失7万元，未提供证据证明，不予认定。据此，中盛公司要求鸿晟公司解除合同并赔偿合理损失的请求，应予支持。武平发改局是政府的职能部门，进行项目推介和招商引资是政府提供服务和帮助经济实体发展的行为。中盛公司要求武平发改局承担连带责任，于法无据，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条的规定，判决：一、解除中盛公司与鸿晟公司于2015年1月28日签订的《建设工程施工承包合同》。二、鸿晟公司赔偿中盛公司的经济损失30.4万元（其中材料款25万元、福建中盛建筑工程有限公司赔偿承揽方资金占用费5.4万元），抵扣已支付的2万元，仍应支付28.4万元。限于判决生效之日起十日内付清。三、驳回中盛公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9015元，由中盛公司负担3760元，鸿晟公司负担5255元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

对于一审判决认定的事实，各方均无异议，本院予以确认。鸿晟公司提出一审遗漏查明：《解除合同协议书》签订后中盛公司实际支付给瑞祥公司的资金占用损失是5万元。对当事人争议的事实，本院认定如下：《解除合同协议书》约定了中盛公司应当支付给瑞祥公司的资金占用损失为5.4万元，中盛公司实际已经支付给瑞祥公司5万元，剩余4千元目前尚未支付。

本案二审双方当事人的争议焦点为：合同解除后鸿晟公司应当赔偿中盛公司损失的数额如何认定？

本院认为,中盛公司为履行与鸿晟公司之间的《建筑工程施工承包合同》，与瑞祥公司签订《钢构产品加工承揽合同》，将鸿晟公司厂房的钢结构构件交由鸿晟公司加工制作。由于鸿晟公司无力履行《建筑工程施工承包合同》，中盛公司被迫解除与瑞祥公司之间的《钢构产品加工承揽合同》，由此所造成的实际损失，中盛公司有权要求《建筑工程施工承包合同》的违约方鸿晟公司予以赔偿。中盛公司与瑞祥公司在《解除合同协议书》中约定将原为鸿晟公司加工制作的钢结构构件抵作15万元未付款并赔偿瑞祥公司资金占用损失5.4万元，中盛公司已经支付的材料款25万元及应赔偿给瑞祥公司的资金占用损失5.4万元（两项合计30.4万元）的数额已经确定，能够作为认定中盛公司实际损失的依据。案涉钢结构构件是瑞祥公司根据中盛公司的要求为鸿晟公司特别定作的，属于特定物而非种类物，退定后的价值必然大幅减损，中盛公司为避免损失扩大，与瑞祥公司协议将其折抵未付款15万元，价格基本合理，本院对鸿晟公司主张应通过评估确定钢结构构件价值的请求不予采纳。中盛公司向瑞祥公司支付的25万元中虽然只有20万元的转款凭证，还有5万元中盛公司主张是通过信用卡刷卡支付，因时间长已难以提供相关凭证，但瑞祥公司出具了20万元、5万元的收据各一张，《解除合同协议书》也载明中盛公司已支付瑞祥公司25万元，该25万元的损失应予认定。中盛公司应向瑞祥公司赔偿资金占用损失5.4万元也已在《解除合同协议书》中明确，中盛公司已付5万元、尚欠4千元未付不影响其损失金额的认定。鸿晟公司应当按一审判决认定向中盛公司赔偿经济损失30.4万元，扣除已支付的2万元后还应支付28.4万元。

综上，鸿晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5560元，由上诉人龙岩鸿晟不锈钢制品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张煌忠

审 判 员　范文祥

审 判 员　陈水柏

二〇一八年四月二十日

法官助理　张婷婷

书 记 员　邱艳兰

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。