广西华南建设集团有限公司与南宁筑美建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）桂0703民初84号

原告（反诉被告）：广西华南建设集团有限公司。

法定代表人：陈汉夫，董事长。

委托诉讼代理人：米均龙，广西众厚律师事务所律师。

被告（反诉原告）：南宁筑美建筑装饰工程有限公司。

法定代表人：张明全。

委托诉讼代理人：万方贺，该公司职员。

委托诉讼代理人：陈怡，广西同望律师事务所钦州分所律师。

原告（反诉被告）广西华南建设集团有限公司与被告（反诉原告）南宁筑美建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年11月19日受理，依法适用普通程序，于2016年8月25日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人米均龙、被告的委托代理人陈怡到庭加诉讼不。本案现已审理终结。

原告广西华南建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还给原告工程款52091.78元；2.判令被告赔偿原告修复费200000元；3.判令被告支付给原告违约金360000元。事实与理由：原、被告于2012年12月21日签订亿德钦江绿园大厦外墙涂料工程施工合同，约定由原告将钦江绿园小区D、E、F栋外墙涂料工程承包给被告，工程价格为包干单价21元每平方（此价格不包括外钢管架、吊蓝使用及税金等费用），如不按工艺流程施工的，每缺少项扣减该项价格。质量要求：外墙涂料是广西正花涂料有限公司生产的正花外墙弹性涂料；颜色必须保证5年以上不退色；腻子不开裂，使用抗裂腻子，在现有腻子部分增加胶水，用灰色腻子，底漆为防水底漆，面子腻子细；外墙漆必须且一定防水性，底漆为防水底漆，分隔条及接口处必须做好防水处理；外墙漆为中弹涂漆。按工艺施工方案每平方的用漆量，计算是否达到整栋楼的用漆量，达不到要求的要返工及处罚。付款方式：进度款以每六层按完成楼层的工程进度并经初验合格以底点面漆价的80%支付，每栋楼在验收合格后10天内支付至总工程款额的90%。原、被告在验收合格20天内进行按图算实际工程量并结算，原告在结算确认后30天内一次性付清余下工程款（保修款除外）。工期为60日历天，被告无故停工超过一天的，每天支付罚款3000元。工程保修：保修款为工程总款的3%，保修期为24个月。如施工质量达不到本合同及国家相关部门质量标准约定的，所造成原告的一切经济损失由被告承担。合同签订后，被告于2012年12月28日进场施工，至2013年7月28日完工，延期120天，按双方约定计，被告应向原告支付违约金360000元。经核算被告工程款这818667.22元，其中涂料工程款为35322.23㎡×21元／㎡=741766.83元，腻子工程款为10985.77㎡×7元／㎡=76900.39元，已付给被告870759元，多付52091.78元，被告应予以返还。因被告提供的涂料质量有问题，中弹性差颜色严重不一致并严重掉色，外墙投入使用一年多，已出现渗入100多次，支出修复费约20万元，被告应赔偿原告。被告南宁筑美建筑装饰工程有限公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付工程款224238.42元及利息33137元（利息从2013年6月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率暂计至反诉之日，以后依法另计）；2.请求法院判令反诉被告退换反诉原告履约保证金50000元。事实与理由：对反诉被告在本诉诉称的合同约定的内容，无异议。抹灰工程由其他施工方进行，因抹灰工程拖延工期导致涂料工期的拖延，无论抹灰工程拖延的原因是什么，都与反诉原告无关。如果出现漏水、渗水问题与反诉原告无关，涂料仅仅是外观，薄薄一层，裂缝是因为抹灰、砌砖的问题，与涂料无关。反诉被告所作的造价鉴定是单方委托进行的评估，对反诉原告没有约束力，涉案工程反诉原告完成的工程量至少5.7万平米，与合同约定的6.3万平米相互印证，反诉原告主张的工程量可以确认。2014年11月28日，委托工程造价咨询公司编制的竣工结算文件显示，工程总造价为1246338.42元，减去反诉被告已付的工程款777100元和代发民工工资245000元，反诉被告尚欠反诉原告工程款224238.42元及相应利息。由于工程早已竣工、验收交付使用，反诉被告应返反诉原告的履约保证金50000元。

原告广西华南建设集团有限公司对被告南宁筑美建筑装饰工程有限公司反诉辩称，反诉原告严重违约，且已多付工程款给反诉原告，因此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.对证据的认定：

㈠、被告对原告有异议的供据认定：关于外墙涂料存在质量问题说明、附表、工程质量问题、整改意见，被告质证认为，该组证据不真实，只有原告单方的签章，工程质量如果存在问题，应该通过专业鉴定机构予以证明。本院认为，该组证据是原告单方作出的，被告持有异议，且该工程已交付各商品房业主使用。因此，对原告的证明目的，本院不予采信。广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司桂标鼎Q（2015）10-003号结算报告，被告质证认为，原告拟写起诉的时间是2015年10月16日，该报告作出的时间是2015年10月30日，报告所载明的数额与原告起诉的数额非常相近，该报告是根据原告的旨意制作的，是原告单方委托，并未征得被告同意，不予认可。本院认为，该报告是原告单方委托作出，且与被告单方委托另一评估机构作出的结论相差较大，双方又不同意重新鉴定，对原告该证据的真实性，本院不予采信。

㈡、原告对被告有异议的供据认定：协议书，原告质证认为，虽然双方有过这样一份协议，但无法证明涉案工程的面积，根据我方提交的证据，证明被告施工面积为三万多平米，应该以鉴定报告为准。本院认为，该协议是双方签订，但双方对实际完成工程量并未确定，因此，对被告证明目的，本院不予采信。工程量汇总表，原告不予确认，认为是被告单方面制作的。本院认为，工程量汇总表是被告单方委托作出，且与原告单方委托另一评估机构作出的结论相差较大，双方又不同意重新鉴定，对被告该证据的真实性，本院不予采信。证人唐某的证言，因系另一案的当事人，对其证言证明力，本院不予认定。

2.根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：

原、被告于2012年12月21日签订亿德钦江绿园大厦外墙涂料工程施工合同，约定由原告将钦江绿园小区D、E、F栋外墙涂料工程承包给被告，工程量双方暂定63000平方，最终结算以实际施工面积为准，工程价格为包干单价21元每平方（此价格不包括外钢管架、吊蓝使用及税金等费用），如不按工艺流程施工的，每缺少项扣减该项价格。双方还对涂料质量、工艺质量要求、付款方式、工程保修、违约责任作明确约定。同时约本合同签订后两天内被告必须将履约保证金50000元交到原告指定的账户。合同签订后，被告依约向原告交纳履约保证金50000元，依约进场施工。因抹灰工程拖延，导致被告于2013年7月28日完工。2014年1月19日，原、被告双方签订一份协议书，该协议书内容：2014年1月19日经双方协商都市春天D、E、F幢工程外墙涂料暂按5.7万㎡计算，阳台底涂料7000㎡（初计7985㎡），春节过后双方再次核对，多还少补。原告先后向被告支付工程款777100元和代发民工工资245000元。2015年10月30日，广西标鼎工程造价有咨询有限公司根据原告的委托，作出桂标鼎Q（2015）10-003号《关于“亿德都市春天内外墙、砌砖工程”竣工结算报告》，认为被告完成工程款为818667.22元。据此，原告以其向被告已工程款870759元，多付52091.78元，工程质量不合格且延误工期为由，诉至本院，提出上述请求。在审理过程中，被告以广西真诚工程咨询有限公司钦州分公司认定工程量为据，于2016年1月20日提出反诉，提出上述反诉请求。原告向本院提出申请，要求对涉案工程量进行鉴定，本院依法通过摇珠选定北京市国宏信价格评估有限公司对涉案工程量进行鉴定，因原告未按收费要求足额缴纳评估费，又不同意被告补交，该公司不出具评估报告。被告表示不申请评估。

另查明，原告承建的广西亿德置业投资有限公司开钦江绿园小区D、E、F商品房工程竣工，经验收合格交付使用。2014年11月18日，广西真诚工程咨询有限公司钦州分公司根据被告的委托，对都市春天DEF栋外墙涂料施工队完成的工程量进行评估结算，认为被告完成外墙涂料工程量为56530.88㎡，阳台及空中花园板底刮腻子工程量为6576.66㎡。该公司并作出具体说明：零星工程量由外墙涂料施工队自己单方提供，并由砌砖施工队与总承包单位对数，与编制单位无关；DEF栋外墙面涂料及阳台及空中花园板底刮腻子工程量为单方提供的工程量，未进行双方校对，此工程量仅提供给对方校对。

本院认为，原、被告对工程量各自单方委托不同评估机构进行评估，得出结果相差较大，互不认可对方评估结果。虽原告向本院申请评估，经摇珠选定评估公司后，又未按评估公司的要求缴纳评估费，导致评估公司不出具评估报告。因此，原告承担举证不能后果。被告虽提供双于2014年1月19日签订协议书和广西真诚工程咨询有限公司钦州分公司对涉案工程进行评估结算作出报告等证据，以证明其完成的工程款为1246338.42元，但协议书中双方约定待再次核对多还少补，并未确定施工面积，所以该协议暂定的面积不能作为结算依据；广西真诚工程咨询有限公司钦州分公司在其作出的报告中明确指出DEF栋外墙面涂料及阳台及空中花园板底刮腻子工程量为被告单方提供，未进行双方校对，此工程量仅提供给对方校对。原告不予认可，所以该报告也不能本案定案依据。经本院释明后，仍不同意申请评估鉴定机构对涉案工程量进行评估，被告也承担举证不能后果。综上所述，原告请求被告返还多付工程款和被告反诉请求原告支付尚欠的工程款，因无充分证据予以佐证，本院不予支持，应予以驳回原、被告上述各自诉讼请求。双方在签订合同后，虽被告未能在合同约定的期间内完成工程，但导致未按期完成工程的原因，既有客观原因，也有原告和其他工序承包方各自身原因造成。被告承包工程是商品房建设工程中最后一个工序，原告有义务交付具备施工条件的墙体给被告施工，在被告提出的证人证实抹灰工序延迟的情况下，原告应对被告何时具备施工条件负举证责任，所以原告在未能提供相关证据证明是被告原因造成工期延期的情况下，请求被告支付违约金，本院不予支持。被告完成工程后，已交付使用多年，并经开发商和住建部门验收合格，商品房业主入住。原告提供的证据不足以证明涉案工程不合格，也没有证据证明其支出修复费200000元，对原告该主张，本院不予支持。双方约定工程竣工结算完毕后10天内退回履约保证金，但双方至今对工程未进行结算，所以被告请求原告退还履约保证金50000元条件未成就，本院不予审理，待双方结算后另行主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、驳回原告广西华南建设集团有限公司的诉讼请求；

二、驳回被告（反诉原告）南宁筑美建筑装饰工程有限公司的反诉请求。

本诉案件受理费9921元，由原告广西华南建设集团有限公司负担；反诉案件受理费5910减半计收2955元，由被告南宁筑美建筑装饰工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。

审　判　长　　邓朝良

审　判　员　　阙正辉

人民陪审员　　庞　萍

二〇一六年九月二日

书　记　员　　翟培可

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。