浙江上易节能科技股份有限公司、东阳市花园田氏医院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙07民终4199号

上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江上易节能科技股份有限公司，住所地浙江省衢州市。

法定代表人：郑勇平，董事长。

委托诉讼代理人：陈庆林，浙江无剑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭徐震，浙江无剑律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：东阳市花园田氏医院，住所地浙江省东阳市。

法定代表人：田纪青，院长。

委托诉讼代理人：李军，浙江卓博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱淑华，浙江卓博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：花园集团有限公司，住所地浙江省东阳市。

法定代表人：邵钦祥，董事长。

委托诉讼代理人：任凌晨，女，系公司员工。

上诉人浙江上易节能科技股份有限公司（以下简称上易节能公司）因与上诉人东阳市花园田氏医院（以下简称花园田氏医院）、被上诉人花园集团有限公司（以下简称花园集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初08493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上易节能公司上诉请求：1.依法撤销原判第三项、第四项，依法改判花园集团公司与花园田氏医院共同对我方承担付款责任，驳回花园田氏医院请求我方支付200000元违约金的反诉请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判严重违反法定程序。原审法院于2016年5月5日收到我方起诉材料，却以被上诉人是辖区重点企业为由故意拖延，直到2016年6月22日才立案，严重违反法律规定。原审法院适用简易程序审理本案，但实际审限历时376天，远超过法定的三个月审限，严重违反法律规定。二、原判认定事实严重错误。（一）涉案工程由花园集团公司实施对外招标工作，招标文件载明“招标联系人为花园集团招标办公室任凌晨”，合同文本由花园集团公司草拟、审核，花园集团公司与花园田氏医院一同对涉案工程验收并出具《工程验收报告》，花园集团公司是实际的合同相对方之一，应与花园田氏医院共同向我方承担付款责任。（二）因花园田氏医院装修方案未定及交叉施工导致我方进场施工进度被拖延，因此在《工程验收报告》中花园集团公司与花园田氏医院书面认可我方按约定工期完成涉案工程。即使按照原判认定涉案工程于2013年11月18日未经验收实际投入使用，如我方存在工期延误，花园田氏医院也应从这天开始知道或应当知道我方违约，其在一审中反诉主张工期逾期违约责任，显然已超过2年诉讼时效。花园集团公司与花园田氏医院认为涉案工程实际完工时间为2013年11月18日，原判既援引“未经验收擅自投入使用视为验收合格”，又认定涉案工程至今未完工，明显矛盾。（三）制冷与制热只是空调的两种功能，并不是两套可以分别安装与验收的系统，合同中也无“暖风系统”、“冷风系统”字样，原判认定空调的暖风系统和冷风系统应分别验收缺乏依据，工程早已完工是不争的事实。合同约定定金的付款时间为合同生效后五个工作日内，合同于2013年4月17日生效，而花园田氏医院于2013年5月14日支付定金，比约定时间延期了近一个月，相应的工期应予以顺延。

花园田氏医院辩称，一、涉案合同由我方签订，工程款由我方支付，上级单位花园集团公司仅协助相关手续，一审认定我方为发包人正确。二、根据部分设备的配送安装服务单、出厂铭牌记载的生产日期、上易节能公司的自认等，足以认定上易节能公司工期违约。工程验收报告内容不真实，不能作为认定案件事实的依据。按照合同约定及实际违约天数计算出的违约金远大于我方主张的违约金，原判认定上易节能公司工期违约进而判令其承担20万元违约金证据充分。三、除工期违约外，上易节能公司至今未就工程质量问题进行整改、未向我方递交竣工资料、未完成整个工程的验收、不能向我方移交工程。四、涉案工程至今未通过整体验收，双方对是否完工存在争议，也没有进行最后的结算，诉讼时效从双方结算开始计算，上易节能公司的违约行为一直存在，我方的损失持续产生，我方反诉主张工期违约金没有过诉讼时效。五、合同约定涉案工程在整体验收合格后需经过一个夏季和一个冬季运行分别验收合格，而工程验收报告仅是对空调制热功能的验收，涉案工程并没有通过整体验收。合同第六条明确约定了工期可以顺延的两种情形，定金支付不属于可以顺延工期的理由，对此问题上易节能公司一审中未提出，二审中也不应予以认定。综上，请求驳回上易节能公司的上诉。

花园集团公司辩称，一、一审认定花园田氏医院为发包人正确。上易节能公司与花园田氏医院签订合同，履约保证金的收取、投标保证金的退还、工程款的支付均是由花园田氏医院进行，因此合同的签订、履行主体都是花园田氏医院，而不是我方。二、我方系受花园田氏医院委托，不能改变合同双方是上易节能公司与花园田氏医院的事实。请求驳回上易节能公司的上诉。

花园田氏医院上诉请求：1.依法撤销原判第一项、第二项、第五项，依法改判驳回上易节能公司的诉请、支持我方一审诉请；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判令我方支付工程款及违约金、退还履约保证金及支付违约金缺乏事实和法律依据。涉案工程没有经过整体竣工验收，合同约定的付款条件未成就；已完成的工程存在很多质量问题，上易节能公司未履行整改义务，其无权要求退还履约保证金。二、一审驳回我方要求上易节能公司支付整改维修费用、对质量问题进行整改、提供验收资料等诉请缺乏事实和法律依据。合同约定涉案工程是交钥匙工程，上易节能公司没有对涉案工程作深化设计导致出现严重的质量问题，我方多次催促其上门整改，上易节能公司拒绝整改，我方另找其他单位整改支出的82046元应由上易节能公司承担。涉案工程目前仍存在很多问题，上易节能公司依约应承担整改义务。上易节能公司提供验收资料既是合同义务，也是法定义务。

上易节能公司辩称，答辩意见同我方的上诉意见。

花园集团公司辩称，我方对花园田氏医院的上诉请求、事实和理由均无异议。

2016年6月22日，上易节能公司向一审法院起诉请求：1.判令花园田氏医院、花园集团公司立即支付上易节能公司尚欠工程款170000元及违约金（自2015年2月6日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2.判令花园田氏医院、花园集团公司立即退还上易节能公司剩余履约保证金34000元并支付违约金（自2016年2月6日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）。

2016年7月11日，花园田氏医院向一审法院反诉请求：1.判令上易节能公司向花园田氏医院支付违约金200000元；2.判令上易节能公司支付因工程质量问题引起的整改、维修等费用82046元；3.判令上易节能公司对目前仍存在的质量问题进行整改（上易节能公司不整改或未按花园田氏医院通知期限内完成整改的，则承担他人完成的费用）。4.判令上易节能公司提供验收的相关资料，配合花园田氏医院验收。

一审法院认定事实：2014年11月28日，浙江上易节能科技有限公司变更为浙江上易节能科技股份有限公司，法定代表人由郑彩根变更为郑勇平。2013年4月17日，浙江上易节能科技有限公司（合同乙方）与花园田氏医院（合同甲方）签订花园田氏医院格力中央空调系统等设备采购、安装合同一份。合同中约定：经甲方招标确认由乙方承担甲方花园田氏医院二期病房大楼中央空调系统等设备采购及安装，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及相关法律规定，经甲乙双方充分协商，本着互信互利的原则，签订以下合同条款，以供双方信守。一、工程基本概况。1、工程名称：花园田氏医院二期病房大楼中央空调系统等设备供应及安装。2、工程地点：东阳市南马镇花园村。3、工程范围和内容：以招标文件及乙方提供经双方认可的施工图纸为准，包括工程深化设计、安装、调试、维修、培训，并达到交钥匙工程。4、本工程采用珠海格力电器股份有限公司格力GPDIV直流变频多联空调机组，具体的设备型号详见加盖乙方公章的报价单，且是2012年1月1日以后生产，符合国家技术规范和质量标准、通过国家有关部门检测的环保节能原装合格产品，未开箱使用，满足采购单位的使用要求，具有先进性、科学性、可靠性、安全性，设备安装调试完毕后，能在其功能范围内安全、稳定的运行。二、工程造价。1、空调等设备的总台数详见加盖乙方公章的投标附件，工程总价为68万元，大写陆拾捌万元整（具体见合同后附报价清单）。本工程总价为一口价，总价中已包括设备款、运输费、人工费、安全保险费、UPVC冷凝水管（含保温层）、排风扇、新风机、铜管、电线电缆、安装设备用接地保护等安装材料费、外机基础、调试费、机械费、从甲方配电箱接至空调等设备电缆电线费（含穿线管）、支架吊杆、减震器、售后服务和维护费、利润、税金、消防验收所需的检测费及不可预见费等一切费用。2、在合同签订前乙方应提供施工设计图及外机摆放（含底座支架）示意图，并经甲方确认。……六、工程工期。所有空调必须在2013年7月30日前完成安装，施工中应做好与土建及其他工种的配合工作，各层次的铺管线等隐蔽工程必须做在吊顶封板前且不能影响装修等工种施工。在施工过程中遇到如下情况，工期可适当予以顺延：1、由于人力不可抗拒的灾害或意外事故的发生而被迫停工的；2、由于甲方重大设计变更而不能继续施工的。七、合同的付款方式。签订合同之前乙方向甲方交纳合同总额5%的履约合同保证金；合同生效后5个工作日甲方支付乙方合同总价20%的定金，全部空调等设备及主要材料进场，经双方验收确认后5个工作日内支付进场货款50%的款项，工程安装完成，调试合格后，支付至结算款的85%，工程整体验收合格结算后，支付至结算总款的95%，结算总价的5%作为工程质量保证金，在整体工程竣工验收合格后并满三年后结算支付。整体工程验收合格后，售后服务良好，无质量和服务问题，经一个夏季和一个冬季运行分别验收合格，即整体空调工程验收合格后满一年，原额（无息）归还履约保证金，及甲方退付5%的履约保证金。……九、工程竣工验收资料的移交。1、乙方在工程竣工后五天，将竣工资料交甲方和监理方，并书面通知甲方验收；甲方应在接到乙方通知之日起七日内组织验收，甲方若不能如期参加验收，则必须提前二天书面通知乙方，但第二次验收时间最迟不得超过工程竣工之日起十五日内。2、工程验收合格后十五天内，乙方向甲方办理移交手续，甲方不能在该期限内接管的，则该期限后所发生的工程质量以外的风险均由甲方承担。十、违约责任。……2、由于乙方的原因未能在合同规定的日期内竣工的，每逾期一天由乙方承担每天10000元的逾期违约金。3、乙方未能按本合同约定提供售后服务的，每逾期一天向甲方支付10000元的违约金，并赔偿损失。4、乙方提供及安装的空调设备，温度及其他要求达不到合同约定要求的，应承担支付违约金10000元，并赔偿甲方其他损失。5、若甲方未能按时付款的，则根据应支付货款额的金额及时间，按商业银行同期贷款利率计算承担违约金。十一、为了更好的履行本合同，做好在合同履行过程过的有关事宜，双方确认以下人员为双方的联系人：甲方：张国庆139××77，乙方：李程浩187××99。……十四、本合同一式四份，甲方执二份，乙方执二份，经双方签字盖章后生效。

合同签订后，上易节能公司按照约定向花园田氏医院交付合同履约保证金34000元（上易节能公司在投标前向花园田氏医院交付投标保证金50000元，后花园田氏医院于2013年5月14日退还16000元投标保证金给上易节能公司，余款34000元作为履约保证金）。

上易节能公司于2013年7月19日向花园田氏医院交付格力多联机室内机，于2013年9月11日交付格力多联机室外机、格力新风室内外机等产品。其中部分空调机组的出厂铭牌上记载生产日期为2013年8月。2013年5月14日，花园田氏医院向上易节能公司支付152000元（其中包含退还的投标保证金16000元，百分之二十的货款136000元）。2013年10月9日，花园田氏医院支付上易节能公司空调款340000元。2013年11月18日，花园田氏医院将涉案空调工程投入使用。2013年11月21日，上易节能公司向花园建设集团公司发出工作联系函，函件内容为：“我司提供花园田氏医院格力空调工程已在2013年11月18日投入使用，空调机组运转正常。但经我司质检部门人员检查，发现以下问题需要集团公司领导协助处理：1、三楼、四楼空调外机机房使用面积狭小，外面幕墙采用百叶格栅封闭，造成机组散热、吸热不畅，影响空调制冷、制热效果。建议业主增加空调排风的镀锌钢板倒流风罩；外墙铝合金百叶拆除上半部分，导流风罩直接把空调排风导向室外（原空调外机组无此项设计，附上整改签证单）2、三、四楼医生办公室、护士站空调内机下出风风口与矿石棉板出风口错位，造成下出风口被挡住，影响空调效果与美观。我司空调风管早已施工完毕（按图纸位置施工），但吊顶工种主观随意封矿石棉板（600*600）孔洞不一致，非我方责任，请业主方协助配合吊顶工种整改。我司予以配合（附上有问题办公室及整改签证单）以上问题请花园建设集团协助整改，确保空调效果。悉盼回复”

2014年8月5日，上易节能公司向花园田氏医院发出欠款催收函一份向花园田氏医院催讨欠款238000元及相应的违约金，函件中载明，空调工程于2013年8月份安装调试完毕，随即投入使用，经过一年多的使用，我公司多次上门巡检、维护，设备运行正常。2015年2月4日，花园田氏医院指定的联系人张国庆在履约保证金收款凭证上书写“田氏医院3-4层空调已交付使用”。

2015年2月5日，张国庆代表花园田氏医院向上易节能公司出具工程验收报告一份，内容为“花园田氏医院二期病房大楼3-4层空调暖风项目工程自2013年3月7日开工，于2013年7月15日完工，现经过验收合格。”花园集团公司基建管理处在该份工程验收报告上加盖了基建管理处的公章。

一审法院认为，本案的争议焦点主要有三点。焦点一：涉案空调工程的发包人是花园田氏医院还是花园集团公司还是二者共同作为发包人。焦点二：涉案空调工程的实际竣工日期应如何认定？上易节能公司是否存在工期违约的情形以及即使上易公司存在工期违约的情况下，花园田氏医院通过反诉来主张违约责任是否超出法定诉讼时效。焦点三：发包人实际使用涉案空调工程后，是否还可以质量不符合约定为由主张权利。对于上述焦点问题，原审法院分析如下：焦点一，根据上易节能公司与花园田氏医院签订的花园田氏医院格力中央空调等设备采购、安装合同内容来看，合同中明确中约定经甲方招标确认由乙方承担甲方花园田氏医院二期病房大楼中央空调系统等设备采购及安装，以及上易节能公司系向花园田氏医院缴纳履约合同保证金并由花园田氏医院退还部分投标保证金的事实，结合合同履行过程，根据合同相对性，依法应认定花园田氏医院为本案涉案空调工程的发包人。焦点二，涉案空调工程的实际竣工日期应认定为2013年11月18日。理由如下：首先，上易节能公司并没有按照合同第九条约定在工程竣工后五天将竣工资料交花园田氏医院和监理方，并书面通知花园田氏医院验收。根据上易节能公司与花园田氏医院均认可的涉案空调工程系在2013年11月18日投入使用的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，本案涉案空调工程符合建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情形，故依法应以转移占有涉案空调工程之日（2013年11月18日）为竣工日期。按照合同约定，涉案工程须在2013年7月30日前完成安装。上易节能公司虽然辩称逾期完成安装的原因在于花园田氏医院装修方案迟迟未定导致无法进场施工，但是其并未提供证据予以证明，且花园田氏医院也不予认可其抗辩理由。另外上易节能公司并未提供证据证明其符合合同中约定的可以顺延工期的情形。在整个施工过程中，设计变更是正常情况，是否影响工期或者工期是否可以顺延的举证责任在上易节能公司，而不能以设计变更或装修方案变更为由推定为影响工期或者工期可以顺延。由于上易节能公司未能举证，故该抗辩理由不能成立。涉案空调的竣工日期依法认定为2013年11月18日，比合同中约定的竣工日期（2013年7月30日前）延迟了111天。按照合同中关于逾期完工的违约金条款的约定，花园田氏医院主张200000元违约金符合合同同约定且不违反法律、法规的强制性规定。虽然花园田氏医院于2013年11月18日将涉案空调工程投入使用，但不意味着花园田氏医院认可上易节能公司已经完成空调安装工程，基于医院的公益属性及正常医疗活动所需，花园田氏医院提前将未完工的空调工程投入使用有其合理原因，从2015年2月5日花园田氏医院联系人张国庆出具的工程验收报告中可以明确看出花园田氏医院作为发包人仅仅认可空调暖风项目完工，而非暖风和冷风工程全部完工。根据合同约定，涉案空调工程在整体验收合格后还需要经过一个夏季和一个冬季分别验收合格，方能退还履约保证金条款可以看出，空调的暖风系统和冷风系统应分别验收。虽然花园田氏医院未经竣工验收擅自使用涉案工程，但是并不能代表其作为发包人已经认可安装工程全部完工。基于工程验收报告中仅仅记载空调暖风项目完工的内容以及工程款至今没有付清尾款，且双方对涉案空调工程至今是否全部完工存有争议，故花园田氏医院通过反诉主张工期逾期的违约责任并没有超过民法通则规定的两年诉讼时效的规定。故上易节能公司关于花园田氏医院主张工期逾期违约责任的诉请超出法定诉讼时效的抗辩意见不能成立。焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，花园田氏医院擅自使用涉案空调工程后又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。即使涉案空调存在质量问题，花园田氏医院可以通过合同中约定的售后和质保条款来维护自身合法权益，其无权再以空调部分质量存在问题作为拒绝支付空调工程尾款的抗辩理由。涉案空调工程未经验收即被花园田氏医院擅自使用，依法应认定自投入使用之日（2013年11月18日）作为空调安装及调试验收合格之日，花园田氏医院应自2013年11月18日支付至结算总款的百分九十五（680000元*95%=646000元），扣除其合计支付的476000元，尚应支付空调工程款170000元。履约保证金34000元，因为空调工程自2013年11月18日起至今已经经过一个夏季和冬季的运转，没有证据证明存在质量问题，故应及时退还上易节能公司。花园田氏医院逾期未支付相应的工程款并退还相应的履约保证金，应按照合同约定承担相应的违约责任。

综上所述，上易节能公司对于花园田氏医院的诉讼请求于法有据，予以支持；对于花园集团公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。花园田氏医院的部分反诉诉讼请求，于法有据，予以支持，部分于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告（反诉原告）东阳市花园田氏医院于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）浙江上易节能科技股份有限公司工程款170000元并支付逾期付款违约金（自2015年2月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）。二、被告（反诉原告）东阳市花园田氏医院于判决生效后十日内退还原告（反诉被告）浙江上易节能科技股份有限公司履约保证金34000元并支付违约金（自2016年2月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际退还之日止）。三、原告（反诉被告）浙江上易节能科技股份有限公司于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）东阳市花园田氏医院违约金200000元。四、驳回原告（反诉被告）浙江上易节能科技股份有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）东阳市花园田氏医院的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费4538元，减半收取计2269元，由被告（反诉原告）东阳市花园田氏医院负担。反诉案件受理费5532元，减半收取2766元，由被告（反诉原告）东阳市花园田氏医院负担616元，由原告（反诉被告）浙江上易节能科技股份有限公司负担2150元。

二审中，各方当事人均未向本院提交证据。

经审核各方当事人提出的有效证据，本院依法对原审判决认定事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点在于：一、一审认定涉案空调工程的发包人为花园田氏医院是否正确。上易节能公司与花园田氏医院签订合同，履约保证金的收取、投标保证金的退还、工程款的支付均是由花园田氏医院进行，根据合同相对性，依法应认定花园田氏医院为涉案空调工程的发包人。二、一审支持花园田氏医院反诉主张工期违约责任的诉请是否正确。工程验收报告中“工程……于2013年7月15日完工”，但实际交付空调机组出厂铭牌记载的生产日期为2013年8月，故不能视为花园田氏医院认可上易节能公司按期完工。一审据实认定竣工日期为2013年11月18日正确。权利的放弃必须以明示的方式作出，从验收报告记载的内容看花园田氏医院并未以明示的方式放弃主张逾期竣工违约金的权利，其主张200000元违约金符合合同约定且不违反法律、行政法规的强制性规定。因工程未经结算且双方互负债务，花园田氏医院通过反诉来主张逾期竣工违约金并没有超过诉讼时效，上易节能公司也未提供证据证明存在合同约定的可以顺延工期的情形，因此一审支持花园田氏医院反诉主张工期违约责任的诉请并无不当。三、一审驳回花园田氏医院其他反诉请求是否正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，花园田氏医院擅自使用涉案空调工程后又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，花园田氏医院应依约向上易节能公司支付工程款并退还履约保证金。即使涉案空调工程存在质量问题，花园田氏医院应按照合同约定的售后服务条款首先要求上易节能公司进行整改或维修，花园田氏医院未提供证据证明已经通知上易节能公司进行整改或者维修，在此情况下其自行找人进行整改和维修的费用，不应支持。四、一审程序是否合法。经核实，一审确实存在迟延立案、超审限的情况，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，对本案实体结果并无影响。原判认定事实清楚、实体处理恰当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6152元，由上诉人浙江上易节能科技股份有限公司负担4300元，由上诉人东阳市花园田氏医院负担1852元。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡玲玲

审 判 员　宋文茹

审 判 员　周楚臣

二〇一七年十月九日

代书记员　施金金