山西玉达路桥工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

民 事 判 决 书

（2021）云23民终1370号

上诉人（原审被告）：山西玉达路桥工程有限公司。住所地：山西省忻州市五台县东冶镇东红路**。统一社会信用代码：91140900672330694Y。

法定代表人：武俊宏，系该公司董事长。

上诉人（原审被告）：***，男，1980年7月20日生，汉族，农民，住云南省昆明市五华区。

二上诉人的共同委托诉讼代理人：李贵红，云南领正律师事务所律师。特别授权代理。

二上诉人的共同委托诉讼代理人：黄仟会，云南领正律师事务所实习律师。一般授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年2月25日生，汉族，农民，住云南省昭通市镇雄县。

委托诉讼代理人：段娅，云南楚国律师事务所律师。特别授权代理。

原审被告：武定县交通运输局。住所地：武定县狮山镇中山路**。统一社会信用代码：11532329015178629N。

负责人：饶正琨，局长。

委托诉讼代理人：赵芩锋，男，1966年4月4日生，汉族，系该局法律顾问，住云南省武定县。特别授权代理。

上诉人山西玉达路桥工程有限公司（以下简称玉达公司）、***因与被上诉人***、原审被告武定县交通运输局（以下简称武定交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2021）云2329民初225号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年9月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人玉达公司、***的共同委托诉讼代理人李贵红、黄仟会，被上诉人***及其委托诉讼代理人段娅，原审被告武定交通局的委托诉讼代理人赵芩锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

玉达公司、***上诉请求：1.撤销云南省武定县人民法院（2021）云2329民初225号民事判决，改判驳回***一审的全部诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审判决认定事实和基础法律关系错误。1.玉达公司与***系挂靠关系，非工程转包关系。从双方提交的2017年1月4日签订的《工程施工承包合同》来看，虽然形式、名义上是工程转包，单从内容及2017年1月4日《承诺书》来看，***和***、玉达公司就案涉工程就是一个挂靠施工关系，***就案涉工程收取***合同签订价1.2%总计为22.4万元的挂靠管理费。一审庭审中，***陈述是花了150万元项目转让费从王健处取得案涉项目，王健又从史朝军处转让项目。结合武定交通局不允许转让的约定，可以充分印证玉达公司所陈述的史朝军通过***以玉达公司名义就案涉工程进行投标，玉达公司中标后史朝君通过***、玉达公司向武定交通局交纳了188万元的履约保证金，之后史朝军把案涉工程转让给王健，王健又把案涉工程以150万元转让费形式转让给了***。案涉工程从投标至庭审之日止，包括项目投标、签订施工合同、开具发票等与武定交通局的全部工程对接事项均是史朝军及***自行进行对接，***与玉达公司自始至终均未见过武定交通局的任何工作人员，这也能充分证明案涉工程是***挂靠玉达公司施工，***与***、玉达公司不是工程转包关系。2.本案诉请工程款的实际来龙去脉。***诉讼请求支付欠付的工程款与客观事实不符合，***主张的2,820,550元所谓工程款实际上包括工程质保金920,550元及履行保证金188万元。***与***（玉达公司）之间的争议核心实际上是，武定交通局退还的188万履约保证金，在退还给***后，***与史朝军协商抵扣了史朝军欠***的部分债务；而***认为，***已经向王健交付了188万元履约保证金，***目前未收到王健退还的188万元履约保证金。***基于这一客观事实主张权利进而引发本案诉讼。就***主张的工程质保金920,550元而言，通过本案一审庭审查明的事实，是因为案涉工程质保期间未届满，武定县交通局未退还，按***与玉达公司的挂靠合同“六、4”的约定，***的该项请求因为支付条件未成就不成立。就***主张的履行保证金188万元（***民事起诉状主张190万元，一审判决支持190万元的所谓“工程款”）而言，***及玉达公司认为没有事实依据。理由如下：首先，***（玉达公司）从未收取过***的188万元履约保证金，***（玉达公司）收取的履约保证金是史朝军交纳的，武定交通局退还的188万元履约保证金***与史朝军已经协商达成债权债务冲抵；从合同相对性来讲，***主张收回其支付给王健的188万元履约保证金，***依法应该按照其与王健之间的项目转让合同约定向王健主张，王健向史朝军主张，史朝军向***主张（当然这就引出史朝军与***之间的债权债务冲抵是否成立）。其次，***基于《工程款及增值税抵扣对账单》由***承担190万元“工程款及增值税抵扣款”。虽然该《工程款及增值税抵扣对账单》约定为“工程款及增值税抵扣款”并约定由***承担，但是《工程款及增值税抵扣对账单》并不能否认该金额实际上为188万元履约保证金及所谓的履约保证金利息的基本客观事实。庭审中***已经明确《工程款及增值税抵扣对账单》系***与史朝军就武定交通局退还的188万元履约保证金达成债权债务冲抵，***认为该履行保证金应该最终退还给其发生争议后，带多人围堵于办公室后无奈出具，故该对账单是无效的；而且，一审庭审中在法庭要求***解释190万元具体构成明细或者说如何计算而得时，***居然以“我也不知道咋个计算的”进行回答，这也印证《工程款及增值税抵扣对账单》所约定的190万元“工程款及增值税抵扣款”并不真实。再次，作为挂靠项目，***与玉达公司的结算、款项支付应该依据双方于2017年1月4日签订的《工程施工承包合同》的约定，在项目款未全部收到、玉达公司代***付款部分发票没有收齐、水泥添加剂款支付金额***与玉达公司有争议的情况下，玉达公司是否还有已经收到的交通局拨付款项而没有支付给***，亦或者是说按照玉达公司单方核算得出的交通局拨付款项扣除代***支付款、已经拨付***款、应缴纳税金之后***还需要向玉达公司支付113.98192万元，这些事实是不明确的；只有***与玉达公司进行结算或者由法庭指定第三方进行审计后才能明确。这些事实也证明***《工程款及增值税抵扣对账单》由***承担190万元“工程款及增值税抵扣款”与客观事实不符合。二、本案一审判决部分重要事实明显不清，程序错误。首先，一审第二次庭审中，法庭要求***陈述188万元履约保证金退回的情况，***一开始称已经全部收到；法庭随后要求***陈述具体收回时间及金额，***却又称2018年9月13日收到50万元、2018年9月14日收到50万元、2018年11月30日收到20万元、2019年1月26日收到12万元、2019年1月29日收到30万元，总收到164万元，还欠24万元。而且，一审中法庭问***是否还有其他款项没有支付时，***的陈述又是没有了。可见，***的陈述前后自相矛盾。其次，一审庭审中，上诉人指出：其一，***主张的案涉工程款为武定县审计局审计结果扣除管理费之外均是其工程款，那武定县审计局2020年5月28日才审计完成，那***据以主张权利的2020年4月24日的《对账单》所记载的对账结果190万元如何计算得出。这显然不符合正常的社会生活逻辑。其二，2020年4月24日的《对账单》所记载190万元为工程款及税金抵扣的金额，但是事实上是***与上诉人之间仍然未就案涉工程包括税金在内的款项进行结算，而且质保金都还没有收到、相应发票也没有开具，税金如何计算抵扣。这些事实都足于说明2020年4月24日《对账单》所记载的190万元与客观事实不符，这也是***称其“不知道”的原因。再次，一审判决裁判支持190万元工程款的证据是2020年4月24日的《对账单》，在上诉人已经指出该《对账单》记载金额与实际不符、***认可上诉人所提交往来款（***未提交收款证据，认可上诉人付款记录、不认可上诉人税金扣除计算结果）的情形下，一审法院未要求双方就税金扣除进行对账，也未要求***提交其自己认为的税金扣除计算结果。这导致一审法院最终未能查清2020年4月24日的《对账单》所记载190万元的真实性。最后，既然一审判决是基于2020年4月24日的《对账单》作出，那2020年4月24日的《对账单》显然已经约定清楚，该款项由***承担，与玉达公司没有关系。三、一审判决程序违法，导致事实认定错误。首先，虽然本案不应审理***与史朝军之间的债权债务纠纷，但是***与史朝军之间是否存在真实的债权债务，***与史朝军之间就188万元履约保证金冲抵债权债务达成一致，这对查明本案基本争议事实以及认定是退还履约保证金纠纷还是欠付工程款纠纷至关重要，当然也就需要追加史朝军参与本案诉讼，毕竟案涉工程是史朝军转让给王健、王健转让给***的，而且***收取的履约保证金是史朝军交付的，并非***直接交付。其次，回到本案争议的基本客观事实上来看，***未退还史朝军188万元履约保证金是事实，但是即使真的***需要退还史朝军188万元履约保证金，那么***也是应基于不当得利的基础法律关系向***主张，而非是基于建设工程施工合同的基础法律关系而主张。四、一审判决适用法律错误，依法应予纠正。基于前述客观事实，上诉人与被诉人之间不成立建设工程施工承包合同法律关系，根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等相关法律，***与玉达公司的挂靠合同属于无效合同。***与玉达公司的挂靠合同也属于无效合同；即使按照一审判决认定的转包关系，亦属于非法转包，***与玉达公司之间的合同也属于无效合同。而一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第二十六条的规定进行裁判，按照合同有效的法律规定裁判，明显属于适用法律错误。另，即使按照一审审判逻辑，玉达公司系《工程施工包合同》的签约主体，但判决却是***作为支付主体，对***基于何种法律基础而作为支付主体却并未作出法律认定及说理。是依据***与玉达公司的不合法挂靠，还是依据对账单承担债务，而合同签约主体玉达公司承担连带责任，该连带责任为何种连带责任。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.本案***、***以及玉达公司之间是一个转包关系。在涉案工程中，玉达公司为中标公司，玉达公司在招标以前，***从未联系过玉达公司，***不存在借用玉达公司资质进行挂靠的问题，玉达公司也未提交相应的证据证明本案存在借用资质的事实。***、玉达公司在本案中是利害关系人，所以其提交的承诺书不能证明双方系挂靠关系，反观被上诉人***提交的工程施工承包合同，整个合同条款内容均可以证明，本案涉案工程是玉达公司取得。武定交通局也明确了本案工程是由玉达公司中标，并签订了相关的施工合同。所以***、***以及玉达公司为一个转包关系。2.被上诉人***系涉案工程的实际施工人，一审查明的工程款以及工程欠款，认定事实正确，并无任何不当之处。结合一审庭审过程中双方提交的证据以及法庭查明的事实，2017年1月4日，玉达公司将其承包的武定县白路至环州至东坡公路改造工程施工招标第二段工程交给***承建，双方签订了相应的工程施工承包合同，该项目于2017月开工，于2019年5月竣工。该案当中工程款金额经审计局审定结算价为18,411,033.10元，截止2020年7月已支付了工程款17,000,000元，***系涉案工程的实际施工人，且所施工的工程已经竣工验收并实际投入使用。3.涉案工程完工后，***、***以及玉达公司已经进行结算，结算的金额为2,820,550元。***于2020年4月24日出具了对账单，确认欠武定县白路至环州至东坡公路工程二标工程款及增值税抵扣款共计1,900,000元，此款由本人***承担。还款时间为2020年8月24日。对账单有***的签名按印，并加盖了玉达公司的印章。2021年1月15日，***又向***出具了连带还款承诺书，承诺对该项目工程款及增值税抵扣款1,900,000元，工程质保金920,550元共计2,820,550元的本金、税费、利息承担连带还款责任。4.***作为案涉工程的实际施工人，有权利要求***以及玉达公司按照欠款金额支付工程款，在涉案工程已经验收合格并投入使用的情况下，玉达公司、***应该依据合同约定，将业主方已经支付的工程款全额支付给***。综上，上诉人的上诉请求、事实及理由无事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。

原审被告武定交通局述称，其对玉达公司、***的上诉没有意见。

***向一审法院起诉请求：一、判令玉达公司、***共同支付***工程欠款2,820,550元以及以上述欠付款项为基数，按LPR利率计算自2020年4月24日起至款项付清之日止的资金占用利息，暂计算至2021年2月1日为85,365元；二、判令武定交通局在未付工程款范围内对上述欠款本息承担连带还款责任，以上费用共计2,905,915元；三、本案诉讼费、担保费、保全费、律师费30,000元由玉达公司、***、武定交通局承担。

一审认定事实：2017年1月4日，玉达公司（甲方）将其承包的“武定县白路至环州至东坡公路改造工程（环州至东坡段）施工招标第二标段”工程项目交由***（乙方）承建，双方签订了《工程施工承包合同》（晋玉达施人字【2017】01号)。该项目于2017年7月开工，于2019年5月竣工。经武定县审计局审定，审定结算价为18,411,033.10元，截止2020年7月已支付工程款17,000,000元，质保金920,550元2021年7月24日到期。***挂靠玉达公司，***于2020年4月24日出具“山西玉达路桥工程有限公司武定县白路至环州至东坡公路二标工程款及增值税抵扣对账单”，确认欠武定县白路至环州至东坡公路工程二标（***）工程款及增值税抵扣款总计1,900,000元，此款由本人***承担，还款时间至2020年8月24日。对账单有***签名、捺印并加盖了玉达公司的印章。2021年1月15日***向***出具“连带还款承诺书”，承诺对该项目工程款及增值税抵扣款1,900,000元、工程质保金920,550元共计2,820,550元的本金、税费、利息承担连带还款责任。玉达公司、***未付款，***向一审法院提起诉讼。另查明，玉达公司系“武定县白路至环州至东坡公路改造工程（环州至东坡段）第二合同段”中标方，***挂靠玉达公司。

一审认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中***挂靠玉达公司与***签订的《工程施工承包合同》系***与***及玉达公司的真实意思表示，内容不违反法律规定，系有效合同，***与***、玉达公司均应当按合同约定履行。***已按照约定施工完成工程，故***及玉达公司负有支付***工程款的义务。***要求玉达公司及***支付工程款1,900,000元及资金占用利息的诉讼请求成立，依法予以支持。质保金于2021年7月24日到期，付款时间未到，***要求支付质保金的诉讼请求不成立，依法不予支持。但***要求以2,820,550元为基数计算资金占用利息的请求不成立，应扣除质保金以后再计算资金占用利息，故本案资金占用利息为57,301元【3.85%÷12÷30×282日（2020年4月25日起至2021年2月1日止）×1900000】。发包方工程款已付清，故***要求武定交通局在未付工程款范围内承担责任的诉讼请求依法不予支持。***与史朝军的债权债务关系不属本案调整范围，要求追加王健、史朝军作为当事人的请求不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，判决：一、由***于判决生效之日起三十日内支付***工程款1,900,000元及资金占用利息57,301元，玉达公司承担连带责任；二、武定交通局在本案中不承担责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费30,287元，诉讼保全费5000元，由***负担23,525元，玉达公司承担连带责任，***负担11,762元。

二审中，上诉人玉达公司、***向本院提交协议书一份，欲证明2021年9月16日，由***、玉达公司、***、武定县农村公路建设指挥部四方共同参与，武定县人力资源和社会保障局两名工作人员共同见证下签订了该协议书，证实案涉的920,550元质保金已经退还给了***，玉达公司、***与***之间是挂靠关系而非工程转包关系，***所谓的拖欠民工工资并不属实。经质证，***对玉达公司、***提交的该份协议书的真实性、合法性、关联性均无异议，但对其证明内容不予认可。武定交通局对玉达公司、***提交的该份协议书没有意见。本院认为，玉达公司、***提交的协议书能够证明案涉的920,550元质保金已经退还***，本院依法予以采信。被上诉人***、原审被告武定交通局无新证据提交。

二审中，经征询双方当事人对一审判决认定法律事实的意见。上诉人玉达公司、***对一审判决认定的以下事实有异议：1.对“2017年1月4日，玉达公司（甲方）将其承包的武定县白路至环州至东坡公路改造工程（环州至东坡段）施工招标第二标段工程项目交由***（乙方）承建，双方签订了《工程施工承包合同》（晋玉达施人字【2017】01号)”有异议，认为玉达公司、***、***之间是挂靠关系而非工程转包关系。2.对***出具的对账单不认可，认为1,900,000元欠款不真实，且该份对账单是在***被胁迫的情况下出具，即使该对账单真实，也应该由***个人承担。3.对***出具的“连带还款承诺书”不认可，认为该还款承诺书是***被胁迫的情形下出具，所加盖的印章是***私刻，且该还款承诺书所记载的金额与***所举证据是相互矛盾的。并认为一审遗漏认定了案涉工程是***挂靠玉达公司，案外人史朝军与***谈好挂靠后以玉达公司的名义中标，史朝军把工程转给王建，王建又把工程转给***的事实。被上诉人***、原审被告武定交通局对一审判决认定的法律事实无异议。对于其余双方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实，本院予以确认。对有异议的事实本院将结合本案的争议焦点进行评述。

二审另查明，案涉质保金920,550元已退还***。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.***与玉达公司之间系何种法律关系；2.***主张的工程款是否真实存在，若存在，玉达公司是否应对***主张的工程款及资金占用费承担连带责任。

本院认为，本案中，玉达公司将其向武定交通局承包的“武定县白路至环州至东坡公路改造工程（环州至东坡段）施工招标第二标段”工程项目转包给不具有相关施工资质的***施工，玉达公司与***签订的《工程施工承包合同》（晋玉达施人字【2017】01号)因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。但因本案所涉工程已竣工验收合格并投入使用，且***与***、玉达公司对***实际施工的工程进行结算后，***于2020年4月24日向***出具了对账单，确认欠武定县白路至环州至东坡公路工程二标（***）工程款及增值税抵扣款总计1,900,000元。对账单有***签名、捺印并加盖了玉达公司的印章。2021年1月15日，***再次向***出具“连带还款承诺书”，承诺对该项目工程款及增值税抵扣款1,900,000元、工程质保金920,550元共计2,820,550元的本金、税费、利息承担连带还款责任。玉达公司、***虽然对***出具的对账单和“连带还款承诺书”不予认可，但又无相反证据予以推翻，故玉达公司、***应按对账单和承诺书向***支付相应的款项。经审理查明，本案发包人武定交通局已向玉达公司付清了全部工程款并退还了所有相关保证金。庭审中，玉达公司、***对此予以认可，同时亦认可已支付***的所有工程款均由其二人向***支付。本院认为，玉达公司收到发包人支付的全部工程款及相关保证金后，应及时向实际施工人***支付剩余尾款。玉达公司、***上诉认为与***之间系挂靠关系，***所诉1,900,000元工程款不真实的主张与双方签订的《工程施工承包合同》及其他有效证据证明的事实不符，本院不予支持。一审判决由***支付***工程款1,900,000元及资金占用利息57,301元，玉达公司承担连带责任并无不当。

综上诉讼，一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。上诉人玉达公司、***的上诉主张均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22,416元，由山西玉达路桥工程有限公司、***负担（已交）。因上诉人山西玉达路桥工程有限公司、***上诉时已预交30,287元，其多缴纳的7871元予以退还山西玉达路桥工程有限公司、***。

本判决为终审判决。

本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。

审判长　　纪艳茜

审判员　　杨培松

审判员　　李晓黎

二〇二一年十一月二日

书记员　　李丹雯