1727某某与茆金和、江某某建设有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

江苏省无锡市惠山区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0206民初1727号

原告：**，男，1985年9月20日生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。

委托诉讼代理人：谢兰玉，北京市京师（无锡）律师事务所律师。

被告：茆金和，男，1974年9月21日生，汉族，住江苏省阜宁县。

被告：江***建设有限公司，统一社会信用代码913201040880866450，住所地江苏省无锡市惠山区堰桥街道迎新路272号。

法定代表人：陈敏娟。

委托诉讼代理人：徐尚志，无锡市惠山区长安法律服务所法律工作者。

原告**诉被告茆金和、江***建设有限公司（以下简称耀锦公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年4月27日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月21日第一次公开开庭进行了审理，原告**及其委托诉讼代理人谢兰玉，被告茆金和、被告耀锦公司的委托诉讼代理人徐尚志到庭参加诉讼。本院于2020年6月24日第二次公开开庭进行了审理，原告**及其委托诉讼代理人谢兰玉，被告耀锦公司的委托诉讼代理人徐尚志、**到庭参加诉讼，被告茆金和经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.判令茆金和支付工程款114930元及利息（自2019年6月8日起至实际清偿之日止，以114930元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令耀锦公司对上述第一项茆金和应承担的付款责任承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费由茆金和、耀锦公司承担。事实及理由：耀锦公司将其承建的无锡市惠山区石塘湾锦绣路铺路工程等发包给茆金和承建。茆金和将该工地的挖机、运土、建筑垃圾清运等工程发包给**进行施工。2019年6月7日**与茆金和进行最后的对账，茆金和向**出具欠条一份，载明茆金和结欠**挖机、运土、建筑垃圾费用合计114930元。后经**多次催讨未果，特诉至法院，请求依法判决。

被告茆金和辩称：对欠款金额无异议，对**所说的两层发包关系也无异议，其因资金周转不开所以未支付工程款。

被告耀锦公司辩称：耀锦公司与**无合同关系，根据合同相对性原则其与**无合同法上的权利义务关系；本案中耀锦公司已经将全部工程款支付给茆金和，所以无需在本案中承担责任；关于**在变更诉讼请求申请中提到的工程，其所做的挖机、运土和建筑垃圾处理的工程价款总计才27000多，所以对于茆金和写给**的欠条真实性存疑。综上，请求法院对驳回原告诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：无锡市惠山区洛社镇人民政府系2018年洛社背街里弄改造项目道路改造项目二标段（石塘湾锦绣路道路改造工程）工程发包方，江苏广泽建设有限公司（以下简称广泽公司）系该工程总承包方，后广泽公司将该工程转包于耀锦公司，耀锦公司与茆金和于2018年5月4日签订《建设工程分包协议》，约定由甲方（耀锦公司）将石塘湾锦绣路道路改造工程分包给乙方（茆金和），约定该工程造价（含增减或变更）618911.61元，以最终审计为准，扣除35%管理费；协议生效后乙方需向甲方缴纳人民币20000元作为协议保证金，协议期满甲方把保证金如数退还给乙方，若协议生效后乙方如有违约，则甲方视作乙方自愿放弃本协议保证金的权利，甚至继续追加必要的法律责任；该工程的砼若由甲方提供，则其含税价值作为工程款支付给乙方；在最终结算时，乙方提供该工程决算审定价的相应材料票（增值税专用发票）给甲方足额抵扣税款，并提供30%劳务发票，所提供的发票必须真实有效；现场施工、电费及临时设施费全由乙方承担；该工程的施工验收资料和工程计算资料由甲方负责同步完成；工程款的支付：按照甲方与建设方签订的大合同的支付比例同步进行（4:3:3），乙方如有资金特殊困难，甲方在条件允许下，可提前支付工程款给乙方（利息按银行同等利率结算）。耀锦公司在甲方处加盖公章，茆金和在乙方处签名。

耀锦公司在承建上述工程后，将该工程部分分包、转包于茆金和，茆金和将该工程中部分辅助项目交**承揽。2019年6月7日，茆金和向**出具手写欠条一份，载明“总欠到**挖机、运土、建筑垃圾费用，计114930元（壹拾壹万肆仟玖佰叁拾元）以上工程属于江***建设有限公司（所有）。茆金和：2019.6.73209231974××××××××15951580199”。审理中，茆金和自述无相应道路建设施工资质。

另查明：2019年9月23日，建业恒安工程管理股份有限公司（以下简称建业公司）就2018年洛社背街里弄改造项目道路改造项目二标段（石塘湾锦绣路道路改造工程）出具工程结算审定单，经审计核算，上述工程送审价为676281元，最终审定价为592383元，核减额83898元，核减率12.41%。无锡市惠山区洛社镇人民政府、广泽公司、建业公司分别在建设单位、施工单位、咨询企业处加盖印章。

又查明：耀锦公司根据上述工程审定价592383元，扣取其与茆金和在《建设工程分包协议》中约定的35%分包管理费，应付茆金和工程款385048.95元。自2018年5月23日至2020年1月10日期间，耀锦公司陆续向茆金和支付石塘湾锦绣路工程款共计385049元。

以上事实，由欠条、聊天记录、工程款付款明细、领款凭证、《建设工程分包协议》、工程结算审定单、补充说明、手机通话录音及文字整理及当事人陈述等在卷佐证。

本院认为：**与茆金和之间的承揽关系系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。**主张双方之间为建设工程施工合同分包关系，故分包人耀锦公司应在茆金和应付工程款范围内承担连带清偿责任，对此本院认为，首先**并未提供相应证据证明其承揽内容符合建设工程施工合同特征；其次即使符合建设工程施工合同特征，但建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，但前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务，但耀锦公司提交了其与茆金和之间的工程结算明细与付款凭证，诉讼中茆金和对耀锦公司提交的上述证据均予以认可，故本院对耀锦公司抗辩其已付清与茆金和之间的工程款的事实予以采信，对**要求其承担连带清偿责任的主张不予支持。诉讼中茆金和对**主张的所欠工程款数额亦予以认可，应立即支付；关于**主张的工程款利息，实质上为逾期付款期间的资金占损失，该项诉请于法有据，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、茆金和应于本判决发生法律效力之日起十日内向**支付款项114930元及利息（以114930元为基数，自2020年6月8日起计算至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

二、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计1299元，财产保全费1120元，由茆金和负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。

审判员　王　臻

二〇二〇年七月二十日

书记员　余杭航