黑龙江宏发建筑工程有限公司与某某、中铁二十二局哈尔滨铁路建设集团有限责任公司、某某合同纠纷一案二审民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑民终538号

上诉人（一审被告）：黑龙江宏发建筑工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区升永街**。

法定代表人：李晓威，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李丹，黑龙江李丹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李兆坤，黑龙江李丹律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：邵建波，男，1959年2月8日出生，汉族，七台河市烟草公司退休职工，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。

一审被告：中铁二十二局哈尔滨铁路建设集团有限责任公司，，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区西大直街**

法定代表人：周振兴，该公司执行董事。

一审第三人：***，男，1988年8月15日出生，汉族，无业，住黑龙江省肇源县。

委托诉讼代理人：李丹，黑龙江李丹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李兆坤，黑龙江李丹律师事务所律师。

上诉人黑龙江宏发建筑工程有限公司（以下简称宏发公司）因与被上诉人邵建波、一审被告中铁二十二局哈尔滨铁路建设集团有限责任公司（以下简称中铁二十二局）、一审第三人***合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏发公司及一审第三人***的委托诉讼代理人李兆坤，被上诉人邵建波到庭参加诉讼。一审被告中铁二十二局经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏发公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.本案中止审理；3.诉讼费用由邵建波承担。事实和理由：1.2014年4月14日的《抹账合同书》是附生效条件的合同，***对邵建波有欠款是该合同的生效条件，但在签订该合同时，该生效条件尚未成就。邵建波提交的最早借款证据的时间是2014年4月16日，故在签订该合同时借款尚未发生，且至今也未发生。2.按照***与邵建波的约定，邵建波应向***提供1000万元借款，但邵建波并未向***提供借款，而是将向案外人初东的汇款650万元主张为向***提供的借款。***既未委托邵建波汇款给初东，也未委托初东代领借款。初东将邵建波汇给其的款项偿还给***后，尚欠***部分款项，***现已另案起诉初东。故一审判决认定邵建波汇给初东的650万元为向***提供的1000万元借款，属事实认定错误。3.2014年6月26日的《抹账合同书》是伪造的。4.***向邵建波提供借款30万元，该款并非邵建波收回欠款，邵建波收到的33万元也不是***的还款，***从未承认向邵建波还款。5.宏发公司已将工程款1000余万元全部给付***，一审法院以没有转款凭证为由对宏发公司提交的收据不予采信错误，宏发公司向***支付的其他工程款亦无转款凭证。6.邵建波涉嫌虚假诉讼犯罪等。7.一审判决适用《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条规定错误。8.一审法院不同意追加***为本案被告，不允许其作为有独立请求权的第三人参加诉讼，剥夺了***的诉讼权利。一审法院将***追加为本案无独立请求权第三人并释明其可另行诉讼，但未对本案中止审理错误，本案应待黑龙江省肇源县人民法院（以下简称肇源县法院）和哈尔滨市南岗区人民法院（以下简称南岗区法院）另案确定邵建波是否已向***提供借款后，再行确定宏发公司是否应向邵建波承担责任。9.工程款的付款义务人为中铁二十二局，一审判决突破合同相对性，判令宏发公司向邵建波还款错误。邵建波已在一审中放弃向中铁二十二局主张权利，亦无权向宏发公司主张权利。

邵建波辩称：1.案涉《抹账合同书》已经哈尔滨市香坊区人民法院（以下简称香坊区法院）和哈尔滨市中级人民法院（以下简称哈尔滨中院）确认为有效，宏发公司主张该合同为附生效条件的合同不成立。2.生效判决已确定邵建波向***提供借款700万元，邵建波已收到***的两笔还款，均由宏发公司财务开具收据，第二笔还款的收据已写明“收***哈南工业新城抹账款33万元”，并有***签字和捺印。如果邵建波未向***提供借款，***亦不会向邵建波还款。3.2014年6月26日的《抹账合同书》已经公安机关鉴定，确为***本人签字捺印。4.邵建波是否构成犯罪，不属于本案审理范围。5.关于***主张的南岗区法院审理的案件，因***未应诉，已按照自动撤诉处理。

***述称：认同宏发公司的全部上诉请求及事实和理由，***未收到邵建波的借款。***在一审中曾想以被告身份参加诉讼，并列初东为第三人，但一审法院未予准许。

邵建波向一审法院起诉请求：1.宏发公司履行《抹账合同书》，给付欠款1067万元；2.宏发公司给付逾期付款违约金（以建筑工程施工合同约定的付款时间为起始时间至给付时止，按银行同期贷款利率计算）；3.中铁二十二局在1180万元限额内与宏发公司承担连带给付责任。

一审法院认定事实：2014年4月14日，宏发公司与***、邵建波签订《抹账合同书》一份。该合同第一条约定：***将以宏发公司名义施工中铁二十二局哈南工业新城核心区道路、排水工程项目经理部挂账的债权中转出1180万元，支付给邵建波（由邵建波指定的单位或账户），以偿还***欠邵建波的欠款。第二条约定：宏发公司、***与中铁二十二局哈南工业新城核心区道路、排水工程项目经理部相互间约定的各项税费与***支付给邵建波的上述款项无任何关系。第三条约定：邵建波受让后，享有***以宏发公司名义与中铁二十二局哈南工业新城核心区道路、排水工程项目经理部签订的建设工程施工合同中约定的各个时间节点付款的优先获得权（具体付款时间以中铁二十二局哈南工业新城核心区道路、排水工程项目经理部为准），直至1180万元付完为止。宏发公司的法定代表人李晓威在该合同落款处的甲方法人代表处签名并加盖该公司公章，***作为乙方，邵建波作为丙方，在该合同落款处签名。中铁二十二局于2014年4月16日在《抹账合同书》最后的项目经理部意见处加盖中铁二十二局哈南工业新城核心区道路、排水工程项目部公章，并由郭树彬签名。2014年6月26日，宏发公司、***与邵建波又签订一份《抹账合同书》，约定将全部现场签证的尾款（具体数额以审计报告为准）全额支付给邵建波，其余内容与2014年4月14日的《抹账合同书》一致。

2014年7月1日，邵建波从宏发公司领取30万元，并出具收据载明：上款系收***借款。2014年7月10日，邵建波从宏发公司领取33万元，并出具收据载明：上款系收***哈南工业新城抹账款，***在该收据上签字确认。

2015年9月10日，***向香坊区法院提起诉讼，请求解除其与邵建波、宏发公司于2014年4月14日签订的《抹账合同书》。香坊区法院于2017年1月22日作出（2015）香民三商初字第605号民事判决，认定该《抹账合同书》合法有效，邵建波于2014年7月10日从宏发公司领取33万元款项，***自认是以中铁二十二局的工程款向邵建波支付，***亦在收据上签字认可。可见邵建波已经在向***收回借款，借款合同的出借人应当首先将出借款支付给借款人，出借人才有权向借款人主张债权，借款人才愿意偿还欠款，否则借款人可以拒绝履行偿还欠款的义务。邵建波已经向***主张债权并收回了部分欠款，即从宏发公司领取的33万元，并且***签字承认邵建波按照《抹账合同书》约定收取欠款的行为，故***、邵建波、宏发公司均已按照《抹账合同书》的约定履行了义务，邵建波不存在致使合同目的不能实现的迟延履行债务或其他违约行为，故***要求解除《抹账合同书》，证据不足，于法无据。判决驳回***的诉讼请求。***不服，向哈尔滨中院提起上诉，该院于2017年5月27日作出（2017）黑01民终2013号民事判决，认定邵建波与***均按照2014年4月14日的《抹账合同书》的约定履行了各自义务，邵建波不存在致使合同目的不能实现的迟延履行债务或其他违约行为，判决驳回上诉，维持原判。

一审法院另查明：中铁二十二局哈南工业新城核心区道路、排水工程项目经理部于2013年与宏发公司签订《劳务承包合同》一份，约定中铁二十二局将哈南工业新城核心区道路、排水工程的部分道路工程承包给宏发公司，暂定合同总价11,564,206.88元。该工程系***以宏发公司名义实际进行施工。该项工程经中铁二十二局与宏发公司核算，总金额为13,821,359.60元。中铁二十二局于2014年1月27日给付宏发公司260万元，于2014年6月26日给付宏发公司388万元，于2015年7月8日给付宏发公司370万元，于2015年9月9日给付宏发公司200万元，于2016年10月8日给付宏发公司25万元，于2016年10月8日给付宏发公司391,359.60元，于2017年1月23日给付宏发公司100万元，以上合计13,821,359.60元。宏发公司分别于2014年1月26日为中铁二十二局开具金额为260万元的发票，于2014年7月2日为中铁二十二局开具金额为8,286,478元的发票，于2015年12月24日为中铁二十二局开具金额为2,934,881.60元的发票，以上发票合计金额为13,821,359.60元。

一审期间，***于2018年1月17日就与初东、李秋菊民间借贷纠纷向肇源县法院提起诉讼，要求初东、李秋菊偿还借款1,807,139.50元，并自起诉之日按照月利率2%给付利息至实际清偿完毕之日止。***于2018年2月5日向南岗区法院提起诉讼，要求确认邵建波与宏发公司、中铁二十二局诉争的工程款1180万元归其所有。

一审法院认为，宏发公司、***与邵建波之间签订的《抹账合同书》系各方当事人的真实意思表示，各方当事人已在该合同书上签字确认，邵建波据此取得了收取工程款的权利，该合同中并无附条件生效的约定，且已实际履行，邵建波从宏发公司实际收取了部分款项，故该合同合法有效。邵建波提交证据证实其已从宏发公司收取63万元，应从1180万元中扣除，其余款项应予以支持。关于利息部分，因各方当事人在合同中均没有约定，应视为未约定利息，且合同中对于工程款的给付时间以及逾期后的利息计算标准并无具体约定，邵建波亦未提交证据予以证实，应视为各方当事人对利息没有约定，故仅对邵建波诉讼请求中自起诉之日起按年利率6%计算利息的部分予以支持。

中铁二十二局已举证证实工程款已与宏发公司结算完毕并已全部给付宏发公司，宏发公司和***均认可结算完毕的事实，邵建波亦同意在中铁二十二局已支付完毕工程款后不再要求该局承担责任，故中铁二十二局不需承担给付责任。

***将以宏发公司名义进行施工的工程款抹账转给邵建波，并且邵建波已经实际取得部分工程款。在各方当事人在《抹账合同书》签字确认后，邵建波即取得了从***处转让的债权，现中铁二十二局已将工程款给付宏发公司，故邵建波要求宏发公司承担给付责任的请求，应予支持。

***虽主张《抹账合同书》未生效，但基于该合同中无生效条件的条款，且另案生效判决已认定邵建波与***均按照2014年4月14日的《抹账合同书》的约定履行了各自义务，邵建波不存在致使合同目的不能实现的迟延履行债务或其他违约行为，判决驳回***要求解除该合同的诉讼请求，故宏发公司、***抗辩邵建波向***提供借款的前提条件未履行，该合同不生效的理由与生效判决认定的事实不符，与当事人在该合同中的约定亦不符，不予支持。***另行起诉案件的处理结果与本案没有直接的因果关系，不能必然以其作为本案的处理依据，不影响本案继续审理，故本案不需中止审理。

综上所述，邵建波的诉讼请求符合法律规定，予以支持。判决：一、宏发公司于本判决生效之日立即给付邵建波1117万元及利息（自2017年8月21日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回邵建波的其他诉讼请求。案件受理费92,600元，由邵建波负担4944元，由宏发公司负担87,656元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏发公司提交汇款凭证10份，意在证明350万元为初东对***的还款，而非邵建波向***提供的借款。邵建波认为该证据为复印件，部分内容不清楚，且出处不明，相关事实应该以香坊区法院和哈尔滨中院认定的事实为准。***对该证据无异议。经与香坊区法院（2015）香民三商初字第605号卷宗材料比对一致，本院对该证据的真实性予以认定。

宏发公司、***提交肇源县法院（2018）黑0622民初484号民事判决书。邵建波对该证据的真实性无异议，对该证据的证明力有异议，认为该判决尚未发生法律效力，且香坊区法院和哈尔滨中院作出的生效判决已认定邵建波于2014年通过初东给付***借款。鉴于邵建波对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。

邵建波提交录音1份，意在证明宏发公司未将工程款给付***。宏发公司对该证据的合法性和关联性有异议，认为该证据不是新证据，且是在李晓威不知情的情况下录音的，李晓威并未确认***与邵建波之间的权利义务关系。***同意宏发公司的质证意见。鉴于宏发公司未对该证据的真实性提出异议，且该公司未能举证证明邵建波对其与李晓威的通话进行录音违背公序良俗，故本院对该证据的真实性予以认定。

本院审理查明：***主张与邵建波约定的借款金额为1000万元，未约定借款期限和借款利息；邵建波则主张与***约定的借款金额为700万元，借款期限为6个月，借款利息为月息5分。

2018年7月2日，南岗区法院就***诉邵建波、中铁二十二局、宏发公司合同、无因管理、不当得利纠纷一案作出（2018）黑0103民初字4733号民事裁定，因***经合法传唤未到庭，按照***撤诉处理。

肇源县法院于2018年9月10日就***与初东、李秋菊民间借贷纠纷一案作出（2018）黑0622民初484号民事判决。

除此，本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，根据当事人上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案主要涉及以下几个焦点问题：

关于案涉《抹账合同书》的性质和效力的问题。案涉两份《抹账合同书》系由邵建波与***、宏发公司分别于2014年4月14日、6月26日签订。***虽对2014年6月26日签订的《抹账合同书》的真实性有异议，但其在香坊区法院（2015）香民三商初字第605号民事案件的审理中对该合同的真实性并无异议，且***在本案中未能举示证据否定该合同的真实性，故本院对该合同的真实性予以认定。本案中，邵建波系依据2014年4月14日签订的《抹账合同书》主张宏发公司给付欠款1180万元。首先，邵建波主张该合同是为其借款提供的担保，***虽对此不予认可，但二人均认可签订该合同时借款尚未实际发生，故对于邵建波与***而言，该合同为邵建波债权的担保更具客观合理性。同时，该合同约定的***将其对宏发公司所享有债权中的1180万元债权转让给邵建波，符合《中华人民共和国合同法》第七十九条关于“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”的规定，鉴于宏发公司未能举证证明其在签订该合同时知晓***与邵建波的借款尚未实际发生，故该《抹账合同书》对于宏发公司而言，具有债权转让的性质。其次，该合同系合同当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且无其他无效情形，应为合法有效，邵建波、***及宏发公司均应遵照履行。最后，该合同约定的“以偿还乙方（***）欠丙方（邵建波）的欠款”，系关于该合同基础法律关系以及合同各方义务履行顺序的约定，即邵建波借款给***后，***将其对宏发公司所享有的1180万元债权转让给邵建波，以偿还其借款，而非***主张的该合同所附生效条件。

关于邵建波是否向***提供借款的问题。***主张与邵建波约定的借款金额为1000万元，但邵建波并未实际向其提供借款；邵建波则主张与***约定的借款金额为700万元，于2014年4月14日签订《抹账合同书》后已按照***的指示将650万元借款给付初东，其余50万元借款系以车辆抵顶。首先，鉴于已经发生法律效力的香坊区法院（2015）香民三商初字第605号民事判决已经认定邵建波于2014年4月16日至5月22日期间通过初东、李秋菊出借给***650万元，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项关于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明的规定，本院对该事实予以认定。其次，邵建波主张其余50万元借款系以车辆抵顶，***认可其确已实际使用抵账车辆，邵建波与***的借款中间人初东亦已在另案中出庭证明邵建波以车辆抵顶***借款50万元。最后，宏发公司主张邵建波于2014年7月1日从宏发公司领取的30万元为邵建波向***的借款，因宏发公司未能提交***与邵建波关于此款的借款协议，以及邵建波借款后向***还款或者二人达成的抵账协议等证据以证明其主张成立，故结合案涉《抹账合同书》的约定，一审判决根据2014年7月1日收据载明的“上款系收***借款”认定该款为宏发公司给付邵建波的欠款，依据充分。邵建波于2014年7月10日从宏发公司领取33万元，因收据上已经载明该款为***的抹账款，并有***签字，故一审判决认定该款为宏发公司给付邵建波的欠款正确。以上宏发公司已经按照《抹账合同书》的约定实际给付邵建波欠款的行为，结合邵建波与***、宏发公司于2014年6月26日再次签订《抹账合同书》，对于邵建波已经按照约定给付***借款700万元的事实，符合民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，本院予以认定。

关于宏发公司是否应给付邵建波欠款的问题。***主张与邵建波未就借款利息作出约定；邵建波则主张与***约定的借款利率为月息5分，虽然二人均未能举示借款协议等书面证据证明双方关于借款利息的约定，但***的上述主张不符合民间借贷的常理，且未能举证证明其主张成立，而二人的借款中间人初东已在另案中出庭证实邵建波的上述主张。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”邵建波主张的利率月息5分已经超过该规定，但按照年利率24%计算，自2014年5月22日邵建波将借款给付***至邵建波于2017年8月5日提起本案诉讼，借款本息已经超过1180万元，故邵建波主张宏发公司按照2014年4月14日《抹账合同书》的约定给付欠款1180万元，未超过上述法律规定。宏发公司主张已将中铁二十二局给付的工程款1000余万元给付***，并举示有***签字的2014年7月11日、2015年9月11日、2016年6月20日、2016年10月9日、2017年1月23日收据各一张以证明其主张成立。一方面，宏发公司未能举示付款（转款）凭证等证据证明其向***付款的方式和资金来源，该公司举示的有***签字的收据不足以证明其确已给付***工程款。另一方面，2014年4月14日《抹账合同书》约定，***将其对宏发公司享有债权中的1180万元债权让与邵建波，邵建波受让后，享有工程款的优先获得权，直至1180万元付完为止。据此，宏发公司于2014年4月14日后收到中铁二十二局给付的工程款时，应先行给付邵建波直至1180万元付完为止，现宏发公司未能举证证明***已向邵建波偿还借款，或者邵建波同意其将工程款给付***，故即使宏发公司已将工程款给付***，亦违反上述《抹账合同书》的约定，其对***的付款行为对邵建波无约束力，不能免除该公司对邵建波的付款义务。

关于***在本案中的诉讼地位以及本案是否应中止审理的问题。按照2014年4月14日《抹账合同书》的约定，***将其对宏发公司的1180万元债权转让给邵建波，以抵偿其对邵建波的欠款，***认可并未向邵建波偿还借款，故邵建波仅诉请宏发公司给付欠款符合该合同的约定。鉴于邵建波并未请求***偿还借款，且***在将对宏发公司的1180万元债权转让给邵建波后并未向邵建波偿还借款，***对该1180万元债权已不再享有独立的请求权，故一审法院为查明案件事实，将***列为本案无独立请求权第三人并无不当。在***诉邵建波、中铁二十二局、宏发公司合同、无因管理、不当得利纠纷一案中，因***经合法传唤未到庭，南岗区法院已按照***撤诉处理。因初东在另案诉讼中已经证实与本案相关的款项为邵建波给付***的借款，且生效判决已认定邵建波按照约定给付***借款，故***与初东、李秋菊之间的经济往来及相关诉讼与本案无关。宏发公司主张因***另案诉讼，本案应中止审理，无事实依据，本院不予支持。

关于宏发公司主张的中铁二十二局为工程款的付款义务人，因邵建波放弃向中铁二十二局主张权利，其亦无权向宏发公司主张权利的问题。因邵建波系依据案涉《抹账合同书》的约定向宏发公司主张欠款，中铁二十二局并非该合同的当事人，亦非邵建波的合同相对方，中铁二十二局与宏发公司之间为与本案无关的另一法律关系，故邵建波是否向中铁二十二局主张欠款与宏发公司是否应向邵建波承担还款义务无关，宏发公司的该主张无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，宏发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费87,656元，由宏发公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　何　涛

审判员　王晓兵

审判员　胡乃峰

二〇一八年十月二十九日

书记员　孙思宇