某某、哈尔滨宏达市政工程有限公司劳动争议二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑01民终8432号

上诉人(原审原告)：***，男，1977年11月8日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。

被上诉人(原审被告)：哈尔滨宏达市政工程有限公司，住所地哈尔滨市呼兰区呼兰镇建设街一委二组。

法定代表人：张来义，总经理。

委托诉讼代理人：田锡平，男，该公司副经理。

委托诉讼代理人：王立志，男，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人哈尔滨宏达市政工程有限公司（以下简称宏达公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院（2018）黑0111民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人宏达公司的委托诉讼代理人田锡平、王立志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销哈尔滨市呼兰区人民法院（2018）黑0111民初737号民事判决，依法改判宏达公司支付***2013年1月1日至2013年12月31日期间拖欠的工资15,000元、2016年1月至2016年12月31日期间拖欠的工资51,600元、2017年1月1日至2017年10月31日期间拖欠的工资97,076元、2011年3月3日至2017年10月31日期间七个月的经济赔偿金175,000元；2.本案一审、二审诉讼费由宏达公司承担。事实和理由：一、双方于2013年建立劳动关系，约定***的工资为年薪制并按月发放，宏达公司违法解除双方的劳动关系，应当支付拖欠的工资并承担企业责任。二、***已经向一审法院提供银行交易明细及转账证据等足以证明***的月薪及年薪标准，虽然不是与宏达公司之间的往来账目，但是胡贵海等人均系宏达公司的财务人员，目前仍在公司任职，应由宏达公司举证证明其拖欠的工资已经全部实际支付，否则应承担败诉的后果。三、一审法院已经认定宏达公司系违法解除劳动关系，但是用法律错误，一审法院仅支持经济补偿金错误，应按照法律规定给付***经济赔偿金。

宏达公司辩称，宏达公司并不拖欠***工资，***无证据证明其主张的工资数额，双方是依法解除劳动合同，宏达公司同意支付7个月的经济补偿金，***的其他诉请超出了法院的审理范围，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.要求宏达公司支付2013年1月1日至2013年12月31日期间拖欠的工资15,000元；2.要求宏达公司支付2016年1月至2016年12月31日期间拖欠的工资51,600元；3.要求宏达公司支付2017年1月1日至2017年10月31日期间拖欠的工资97,076元；4.要求宏达公司支付2011年3月3日至2017年10月31日期间七个月的经济补偿金87,500元；5.要求宏达公司支付2013年、2016年和2017年三年拖欠的工资经济补偿款总额163,676元。一审庭审中，***撤回第五项诉讼请求，变更第四项诉讼请求为要求宏达公司支付自2011年3月3日至2017年10月31日期间七个月的经济赔偿金175,000元。

一审法院认定事实：***与宏达公司2011年3月3日签订劳动的合同，约定合同期限为2011年3月3日至2014年3月2日，月工资2000元，工作内容为项目负责人；2014年3月18日签订的劳动合同，约定合同期限为2014年3停业18日至2017年3月17日，月工资2000元，工作内容为项目负责人；2017年3月18日签订的劳动合同，约定合同期限为2017年3月18日至2018年3月15日，月工资3400元，工作内容为管理岗位。根据宏达公司提供的工资表显示，***2016年及2017年1-2月的月工资为3200元，2017年3-10月的月工资为3400元，***2017年9月、10月的工资尚未领取。宏达公司以***违反公司管理条例，不能胜任工作为由，于2017年10月31日电话通知***解除劳动关系，2017年11月2日在劳动部门办理了《用人单位解除劳动合同信息备案册》。***于2018年1月3日向哈尔滨市呼兰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，哈尔滨市呼兰区劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月7日做出哈呼劳人仲字[2018]第4号仲裁裁决书，仲裁结果为宏达公司制度***经济补偿23,331元。一审法院认为，***与宏达公司签订《劳动合同书》，双方构成劳动关系，劳动关系合法、有效。宏达公司已经按合同约定向***支付了2017年8月份以前的工资，***主张自己是年薪制，除工资表工资外，还有工地一部分工资及年底公司补发工资差额款部门的工资宏达公司未支付，但***均未向法庭提供相关证据予以证明，一审法院不予支持。宏达公司以***违反公司管理条例和双方劳动合同约定为由，与***解除劳动关系是合法的，但未向法庭提交相关证据予以佐证，一审法院不予采信。宏达公司以***不能胜任工作为由解除与***的劳动关系，在于***解除劳动关系时，未能按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者不能胜任工作的，经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的才能解除劳动关系。宏达公司直接解除与***的劳动关系属于违法解除。***在解除劳动关系前12个月，即2016年11月-2017年10月的月平均工资为3,333.33元，***在宏达公司的工作年限为7年（2011年-2017年），宏达公司应给付***经济补偿金23,333.31元（3,333.33元×7个月）。劳动争议案件必须经过劳动仲裁前置程序，***要求宏达公司支付2011年3月3日至2017年10月31日期间七个月的经济赔偿金175,000元，该请求属于增加诉讼请求和独立诉讼请求，一审法院不予合并处理，***可向劳动仲裁委员会申请仲裁。判决：一、宏达公司于判决生效后十日内支付***2017年9月份、10月份工资6800元；二、宏达公司于判决生效后十日内给付***经济补偿金23,333.31元；三、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.***的工资标准及宏达公司拖欠***工资的数额；2.宏达公司应否向***支付经济赔偿金；3.***关于要求宏达公司支付经济赔偿金的诉请应否在本案中合并审理。

关于***的工资标准及宏达公司拖欠***工资的数额问题。根据双方签订的劳动合同记载，双方约定劳动报酬支付方式为按月支付，并明确了月工资的金额。***称其与宏达公司约定工资为年薪制，但未举示证据证明该主张成立，***诉请宏达公按年工资15万元的标准向其支付拖欠的工资，无事实及法律依据，本院不予支持。

关于宏达公司应否向***支付经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作的，经过培训或者调整岗位后仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。宏达公司未对***进行培训或者调整工作岗位，即以***不能胜任工作以为由解除劳动合同，不符合上述法律规定，属于违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照本法第八十七条规定支付赔偿金。”***于一审诉讼期间明确表示不要求宏达公司继续履行劳动合同，故其有权请求宏达公司支付其经济赔偿金。

关于***关于要求宏达公司支付经济赔偿金的诉请应否在本案中合并审理的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属于独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”具体到本案，***起诉请求宏达公司给付拖欠的工资、经济补偿金，于一审诉讼中将要求宏达公司支付经济补偿金的诉讼请求变更为要求宏达公司支付经济赔偿金，根据上述规定，其诉请的经济赔偿金与拖欠的劳动报酬和补偿金之间密不可分，应当属于“具有不可分性”，应在本案中合并审理。一审法院以该诉请属于增加的诉讼请求和独立诉讼请求，在本案中不予合并审处理为由，驳回***关要求给付经济赔偿金的诉讼请求，判决宏达公司支付***经济补偿金，属适用法律错误，本院予以纠正。***在与宏达公司解除劳动关系前12个月的月平均工资为3,33.33元（2016年11月-12月、2017年1月-2月每月工资标准为3200元，2017年3月-10月每月工资标准为3400元），***自2011年3月至217年10月在宏达公司工作，工作年限为七年，宏达公司应支付***经济赔偿金46,666.62元（3,333.33元×7个月×2）。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持哈尔滨市呼兰区人民法院（2018）黑0111民初737号民事判决第一项；

二、撤销哈尔滨市呼兰区人民法院（2018）黑0111民初737号民事判决第二项、第三项；

三、哈尔滨宏达市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付***经济赔偿金46,666.62元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费20元，由哈尔滨宏达市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘松涛

审 判 员　辛吉雁

审 判 员　马立娜

二〇一八年十二月十二日

法官助理　仇长科

书 记 员　李　迪