胡文博、柏程乾二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫14民终5474号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1992年4月25日出生，住河南省偃师市顾县。

上诉人（原审原告）：**乾，男，汉族，1992年8月4日出生，住河南省新郑市。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：卢成伟、秦力帆，河南国厚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南上泉建设工程有限公司。住所地：河南省虞城县田庙乡政府东侧二楼。

法定代表人：袁存志，系该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1979年7月10日，住河南省郑州市管城回族区。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘钺、袁萌（实习），河南松榕律师事务所律师。

上诉人***、**乾因与被上诉人河南上泉建设工程有限公司（以下简称上泉公司）、***合作纠纷一案，不服虞城县人民法院（2020）豫1425民初2472号民事判决，向本院提起上诉。2020年12月2日本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年12月14日对本案进行了公开开庭审理。上诉人**乾及与***的共同委托诉讼代理人卢成伟、秦力帆，被上诉人上泉公司、***的共同委托诉讼代理人刘钺、袁萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***、**乾上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人连带给付工程款1738021元及利息；一、二诉讼费、保全费均由被上诉人承担。事实与理由：因被上诉人前期施工人员不撤场，加上当地村民阻止施工，致合同目的不能实现，且涉案工程量及价款与合同约定严重不符，上诉人为止损不得已退场，不存在擅自离场的情形，上诉人不存在过错；原审法院确认双方协议有效，而判决上诉人承担30%的过错责任，属于认定事实不清，适用法律错误。原审中上诉人已提交证据证明结算协议中剩余的234821元款项真实存在，依法应当支持。被上诉人未提交证据证明***是涉案工程的合法项目经理，可以认定双方存在挂靠关系，应对本案承担连带给付责任。

被上诉人上泉公司、***辩称：因上诉人未按照合作协议的约定准备300万元的建设合作资金，导致上诉人不能按照合作协议约定开展现场施工，擅自终止协议并退场，对合作协议终止存在过错，原审判决其承担30%的责任并无不当。被上诉人未与上诉人达成合法有效的结算协议，上诉人主张结算协议中剩余的234821元款项没有事实和法律依据。被上诉人***是涉案项目的受托人，履行代理职责，不应承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。

***、**乾向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告***、被告河南上泉建设工程有限公司向原告连带给付工程款1738021元及利息暂定为4620元合计1742641元（利息以1738021元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年11月17日起计算至清偿完毕之日，现暂计算至起诉之日为4620元）；2、本案的案件受理费、保全费、鉴定费等均由被告负担。

原审法院认定：2019年9月28日，原告***、**乾与被告上泉公司签订了《风电基础施工意向合作协议》，协议约定由原告承包河南濮阳华能风电场风机基础工程，承包范围为河南濮阳华能风电场风机基础桩基部分，施工地点濮阳县区域内，合作方式为施工合作，围定单价为中标价下浮6%(含税)，溢出签证甲乙双方各50%，145万/个为基础，超出部分工程款甲乙双方各50%，工程价格包含的内容:临时设施，主要材料供应，组织劳务施工，机械设备，管理人员，安全措施到位，材料检测和资料的编制汇总，保修等，结算及付款方式为工程款月进度75%，竣工验收结算付至95%，5%的质保一年期满后付清。若甲方未按合同规定及时拨付工程款超过半个月乙方有必要采取措施找业主追讨工程款的权利，甲方收到工程款按照合同约定及时支付乙方工程进度款，最终以甲方和总发包单位的合同账户为准，甲乙双方账户共管。同时约定，因甲方在前期施工中投入大量资金，甲、乙双方签订协议，乙方即支付一百万元，作为甲方前期垫资回笼资金，剩余垫资待首次工程款结算到位后乙方一次性打给甲方，乙方并承诺用于此工程可支配资金总量包含前期支付给甲方的一百万元不低于三百万元，甲方可随时拍查资金情况，如发现资金挪用，乙方无条件撤场，放弃所有已投入资金的追偿及工程款追偿。甲方移交给乙方的已完成工程量，按照6%下浮，如有亏损甲方负责承担亏损金额，质量问题甲方承担责任。乙方已充分理解甲方及项目施工现场的全部内容，乙方应于本合同签订之日起全面开展现场施工工作，如因乙方资金和人员不到位原因造成的各项损失全部由乙方承担，所造成的损失甲方有权追究乙方赔偿责任。合同第十二条约定违约责任，1、非乙方的原因，造成工程下马、停建、缓建等，甲方以乙方实际完成的合格工程量具实结算清工程款(具体以大合同为准)；2、若乙方由于工程质量、进度、安全达不到甲方、监理、业主的要求，或因资金、设备、人员投入不足，造成进度计划严重滞后，甲方、监理以及业主有权提出处罚，限期改进。第十四条第二款约定如甲、乙双方发生诉讼，均可在双方任意一方所在地的人民法院起诉。第十五条约定协议自双方签字盖章之目起生效，工程结算款付清后自行失效。协议签订后，原告于合同签订当日通过中原银行郑州分行及被告上泉公司诉及合同项目负责人***向被告上泉公司转账100万元，另自2019年10月5日至同年11月1日，又先后支出钢筋款393000元，模板款57200元及折抵被告诉及项目负责人***转账后其他支出53000元，后原告***、**乾为履行合同进场与被告上泉公司双方交接时产生矛盾，原告即撤场。2019年11月17日，原告***与被告上泉公司及被告上泉公司诉及合同经办人***就合同解除后的善后问题进行协商，但因为原告主张其他支出以及被告主张原告单方撤场致合同不能履行所造成损失等后合同问题没有最终达成一致意见，原告遂于2019年12月9日向河南省濮阳县人民法院起诉，被告上泉公司、被告***于2019年12月18日均提起管辖权异议，要求将本案移送至虞城县法院审理，河南省濮阳县人民法院于2019年12月24日作出（2019）豫0928民初9058号之一民事裁定书，裁定将本案移送虞城县院处理，原告不服提起上诉，河南省濮阳市中级人民法院于2020年4月27日作出(2020)豫09民辖终21号民事裁定书，认为双方达成协议第十四条第二款的约定，不违反专属管辖的规定，被告要求将本案移送河南省虞城县人民法院审理符合法律规定，裁定驳回上诉，维持原裁定。

原审法院认为：原告***、**乾与被告上泉公司签订合作协议后，双方均应秉持诚实，恪守承诺，为合同的履行依照约定承担各自的义务，面对合同履行前期准备或者履行中可能产生的矛盾，应在合同约定和法律法规允许的框架内通过积极协商以便达成共识从而获取双方所期待的预期利益。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……。原告***、**乾在未与被告上泉公司达成一致意见的情况下单方撤场，双方合同已无法履行，双方于2019年11月17日就后合同权利义务进行协商，应该视为双方就合同业已解除的事实达成合意；惟原、被告对合同解除的原因各执一词，原告***、**乾与被告上泉公司均称系对方违约，但均无足够证据证明。《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。综合查明的事实，可以确认的原告损失给付被告上泉公司现金等合计1503200元，其中原告在未与被告上泉公司达成一致意见的情况下擅自离场，存在一定过错，应承担其中的30%为宜，其余70%由被告上泉公司承担，故被告上泉公司应返还原告1052240元；被告***系被告上泉公司诉及项目的被委托人，接受被告上泉公司的委托为其在华能濮阳500MW风电项目III标段A区基础工程办理相关事宜，《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。故对原告要求被告***承担连带给付工程款及利息责任的诉请，不予支持；关于原告诉请的利息，合同中没有约定，也没有约定违约金，但是资金占用费是客观存在的，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。鉴于中国人民银行自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率(LPR)，并且取消了中国人民银行贷款基准利率这一标准，结合查明的事实，确定从2019年11月17日起至返还全部之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计息；原告其余诉请因缺乏事实依据且与其陈述相矛盾，不予支持。诉讼费用由法院酌定。被告上泉公司称协议解除造成损失但未提起反诉，可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告河南上泉建设工程有限公司于判决生效后10日内返还原告***、**乾1052240元并承担占用期间的利息[从2019年11月17日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算]；二、驳回原告***、**乾的其他诉讼请求。案件受理费20484元，案件保全费5000元，合计25484元，由原告***、**乾承担10096元，由被告河南上泉建设工程有限公司承担15388元。

二审期间，当事人当事人提交的证据不属于新证据，且不影响对案件事实的认定，不予分析认证。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为，双方签订的《风电基础施工意向合作协议》是其真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效；上诉人***、**乾在未与被上诉人上泉公司达成一致意见的情况下单方撤场，双方合同已无法履行，双方于2019年11月17日就后合同权利义务进行协商，应该视为双方就合同业已解除的事实达成合意；但双方对合同解除的原因各执一词，且均无足够证据证明。故原审法院酌定上诉人自行承担的30%责任并无不当。结算协议中剩余的234821元款项未经被上诉人签字确认，且注明经***落实后再议；现上诉人没有证据证明该234821元款项已经***落实，故原审未予支持正确。被上诉人***系被上诉人上泉公司涉案项目的委托代理人，其行为后果应由委托人上泉公司承担，上诉人主张***承担连带责任，没有事实及法律依据。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处适当。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20484元，由上诉人***、**乾负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李清振

审判员　　宋　健

审判员　　朱利民

二〇二〇年十二月二十三日

书记员　　李国梁