烟台某某结构工程有限公司、山东仙坛诸城食品有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁07民终3369号

上诉人（原审被告）：烟台***结构工程有限公司，住所地：烟台市开发区金沙江路163号内1、2号。

法定代表人：豆风华，执行董事、经理。

委托诉讼代理人：姜危晴，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李华章，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东仙坛诸城食品有限公司，住所地：山东省诸城市昌城镇仙坛路1号。

法定代表人：王寿恒，总经理。

委托诉讼代理人：王海，山东前卫律师事务所律师。

上诉人烟台***结构工程有限公司（以下简称鲍德公司）因与被上诉人山东仙坛诸城食品有限公司（以下简称仙坛公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院(2021)鲁0782民初4017号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审原告仙坛公司向一审法院起诉请求：1.被告鲍德公司立即返还原告仙坛公司合同预付款1797000元，且一并支付因被告鲍德公司违约给原告仙坛公司造成的损失1680000元，上述共计3477000元；2.诉讼费用由被告鲍德公司承担。

原审被告鲍德公司向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告仙坛公司支付反诉原告鲍德公司已完工程的工程款125300元；2.反诉被告仙坛公司赔偿反诉原告鲍德公司实际损失300505元；3.反诉费用由反诉被告仙坛公司。

一审法院认定事实：2020年9月25日，原告仙坛公司就其“2#屠宰加工车间钢结构屋面”工程施工对外进行招标，同年9月30日，被告鲍德公司提交竞标文件，竞标文件显示被告具备钢结构工程专业承包叁级资质且有住建部门颁发的安全生产许可证，后被告竞标成功。同年10月23日，原告与被告签订建设工程施工合同一份，约定：由被告承建原告2#屠宰加工车间钢结构屋面工程，工程范围包括网架设计图纸中包括但不限于屋面板、网架、檩条、预埋件等制作、安装，建筑面积20263.4m2，其中网架建筑面积15329m2。合同期限为2020年10月15日至2021年1月15日，其中进厂安装时间为2020年11月15日至2021年1月15日，工程质量必须以验收为准；双方在合同第三条对材料材质进行了约定；合同总金额为599万元，该价格包括完成本项工程所需要的一切费用；合同签订后，原告支付被告合同总价款的30%作为预付款；所有钢构件全部进场后，支付合同总额的30%，所有钢结构工程主体全部完工后，支付合同总额的20%，工程竣工验收合格后，被告提供正式税务发票，原告支付合同总额的15%，剩余5%为质保金，自竣工验收合格之日起计算，两年为质保期，期满后，若对工程质量无异议，七日内一次性付清余款；违约责任部分约定，若因被告原因不能按照约定的竣工日期交工，每拖延一天，赔偿总造价的千分之五。同时，双方还签订了上述合同补充协议“阳光合作协议”，被告在“产品质量及服务承诺书”中签章，承诺保证产品质量。同年10月26日，原告通过其浦发银行账户向被告光大银行账户转账1797000元，支付了合同约定的30%的预付款。之后，被告随着2#屠宰加工车间的土建工程的建设，进行了钢结构预埋件的施工。土建工程由原告委托“大窑建筑公司”进行施工，被告称委托案外人郭玉才、李升二人进行了预埋件的施工，与“大窑建筑公司”未签订预埋件施工合同。原告对此未提异议且认可郭玉才、李升二人是“大窑建筑公司”的施工队长，也未提供证据证明被告就预埋件的施工是与“大窑建筑公司”签订合同。至2021年3月2日左右，预埋件施工完毕。2021年2月27日，涉案工程项目管理公司即烟台钧舸工程管理有限公司（以下简称钧舸公司）相关人员通过微信向被告豆悦铭经理发送了涉案钢结构网架电子版施工图二份。3月2日，被告向原告送达工作联系单一份，内容大致为：“双方签订钢结构施工合同后，迟迟未接到开工通知，2021年2月27日，原告工作人员通知大约于2021年3月下旬进行施工，至近期已超出合同约定工期百日有余，相关材料、人工已随市场行情大幅上涨，大大超出了工程成本造价，如若涨价发生在合同约定工期内，则后果由被告承担；但现如今不得不向原告提出工程造价上调要求，请给予答复。”同年3月17日，钧舸公司相关人员向被告豆悦铭经理发送微信消息，称：“原告2#厂房钢结构屋面工程进场施工时间定于2020年（应系笔误）3月15日，在3月10日项管公司孙经理已电话通知你公司安排人员进场施工，你公司未及时安排，现再次通知你公司及时安排人员进场施工。”3月18日，原告通过钧舸公司向被告发送工作联系单，通知被告：“工程现场已具备进场施工条件，望及时组织人员与物资进场施工。”原告不能提供证据证明其在3月17日、18日之前通知被告进场。同年3月23日，钧舸公司相关人员再次通过微信向被告豆悦铭经理发送了涉案钢结构网架电子版施工图二份。同年4月1日、4月5日，被告两次向原告发送内容一致的工程联系单各一份，内容大致为：“双方签订的合同约定进场时间为2020年11月15日，因原告原因导致合同未能按期履行，原告已构成违约，目前市场材料、人工价格等均大幅上涨，工程价差及给被告造成的损失均应由原告承担，望原告三日内给出明确答复，否则双方签订的建设工程施工合同解除。”同年4月8日，原告向被告出具回函称：“被告根据合同应在2020年11月15日前完成设备制作并进场，但被告并未履行上述义务，由此造成的钢材价格及人工费等上涨的后果应由被告自行承担；另，被告一直未施工亦构成违约，被告在信函中未明确表示解除合同，是否解除合同，请在三日内告知，逾期视为合同期限顺延至2021年5月18日，双方继续履行合同。”同年4月10日，被告向原告回函称：“原告要求被告在2020年11月15日前完成设备制作并进场系单方主观臆想，并非合同约定内容；被告已于2021年4月1日书面通知合同解除等内容，鉴于原告未履行合同义务，已构成违约，且罔顾客观事实，故再次通知解除双方于2020年10月23日签订的建设工程施工合同，同时保留追究损失的权利。”同年4月28日，原告与案外人山东精典机电工程有限公司（以下简称精典公司）另行签订了涉案2#屠宰加工车间钢结构屋面工程的建设工程施工合同一份，该主合同除了网架建筑面积由15329m2变为15200m2、合同期限改为接到原告开工通知单之日起九十三日、合同价款变为7450000元[其中工程金额6834862.39元、税金615137.61元（税率9%）]、约定违约金1490000元之外，其他内容与原、被告签订的施工合同内容基本一致。同时原告与被告精典公司还达成补充协议一份，因预埋件部分已安装完成，预埋件费用60000元需从总工程款中扣除，其他合同条款不变。对于补充协议的签订时间，双方存在争议，在原告提供的协议复印件落款处未填写时间，后质证补充协议原件时，该补充协议原件落款处已填写了2021年5月20日，原告委托诉讼代理人称该时间系其根据原告相关人员的说法自行添加。签订上述协议后，原告于2021年5月6日、6月22日分别向精典公司转账2217000元，该二次转账电子回单“附言”均载明“食品厂二期屠宰车间屋面钢结构款”。原告解释称，该两次打款是合同总额745万元扣除60000元后，依照合同约定分别打款30%。被告则提出异议称，电子回单“附言”内容与涉案工程不相一致，另原告第一笔付款时间为2021年5月6日，而补充协议签订在后，因此原告上述陈述不成立。经审查，原告向精典公司付款的数额，确为合同总额745万元扣除60000元后的30%，电子回单“附言”内容虽与涉案工程名称不完全一致，但可以明确体现为钢结构屋面款，且打款的对象和数额均与原告和精典公司签订的建设工程施工合同的约定相吻合，至于补充协议的时间，并不影响上述事实的认定，即便签订时间在后，也是对相关事实的追认或确认。原告于2021年5月31日诉至法院，要求被告返还预付款1797000元（后同意从中扣除被告预埋件工程款60000元）并赔偿损失1680000元，损失包括原告重新与精典公司签订施工合同所形成的合同差价1460000元，以及依照原被告双方合同约定按每天万分之五自2021年3月18日计算84天至2021年7月12日，计款251580元。庭审过程中，原告主张：被告已发函表示解除合同，其认为双方间建设工程施工合同已经解除且亦同意解除合同。被告对于原告主张的预付款，同意在扣除其已施工部分的工程款及被告的损失后退还。对于原告主张的上述合同差价损失146万元，被告认为原告委托的土建施工方“大窑建筑公司”混凝土柱的施工进度缓慢，耽误了预埋件的施工进度，导致预埋件至2021年3月2日方才施工完毕，此责任在于原告；原、被告对此均阐述了涉案钢结构工程的施工工序，被告认为预埋件施工须随着混凝土柱的施工，浇筑在柱子的顶端，且全部施工完毕后还需要测量、找平，然后才能施工钢结构及屋面，被告由此提供施工现场及预埋件照片五份；原告对照片的真实性未提异议，但认为可以随着混凝土柱的施工而先进行部分预埋件、钢结构屋面的施工。经审查，从常理判断，被告所述较为合理，且从原告自2021年3月17日前未通知被告进场施工，也可以得出在此时间之前，现场并不具备钢结构施工条件。被告同时认为原告陈述的材料费、人工费上涨导致涉案工程价款上涨，造成合同差价，涨幅大约为24%的相关事实，该涨幅与被告主张的钢价自2020年11月份至2021年3月份上涨30%左右相吻合，其提供自中钢网查询打印的2020年10月23日、2021年3月23日钢材价格表，以螺纹钢为例证明钢材价格上涨了近24%。原告对该价格表真实性未提异议，但不认可被告所称的钢价上涨幅度。经依职权查询中钢网，被告提供的该价格表与中钢网相关数据相符，同时钢材价格自2020年10月份始呈上涨状态。被告认为，涉案钢结构屋面工程材料款占总价款的比例近80%，钢材价格涨幅明显超过正常波动范围，致涉案合同的总价款低于承包人的实际施工成本，继续履行合同会给被告造成很大损失，故在原告不同意增加合同价款的情况下只得解除合同。对于反诉请求第一项，被告主张已施工部分的工程造价为125300元，其提供了自行整理的结算表、微信转账记录、委托管理合同等证据予以证明，但原告对上述证据均不予认可，仅认可工程款60000元，本院亦无法根据被告提供的证据作出认定，故被告申请对该部分工程造价进行司法鉴定评估。经双方协商，依法委托中京泓博工程技术研究有限公司进行了评估，该公司于2021年12月7日作出鉴定意见书，鉴定意见为：已施工的工程造价为53667元。被告为此支出司法鉴定费5000元。原、被告对该鉴定意见均无异议，但原告同时认为鉴定意见低于其认可的数额60000元，故鉴定费应由被告自行承担。对于反诉请求第二项，被告提供如下证据：1.被告作为需方与案外人上海鹏森金属材料有限公司（以下简称鹏森公司）签订的销售合同、合同变更函复印件、收据、银行电子回单、回单截屏图片各1份。其中销售合同签订时间显示为2020年10月29日，由被告向鹏森公司订购彩涂卷52吨，单价为每吨7630元，合同金额为396760元，于2020年12月10日前交货，被告于2020年10月30日前付定金10万元，定金到账后合同生效。收据、银行电子回单及回单截屏图片显示，签订合同日，被告通过其银行账户向鹏森公司转账10万元，银行回单用途备注为“货款”，收据加盖鹏森公司财务章，显示收款事由为“材料定金”。合同变更函显示签订时间为2021年1月12日，内容大致为：“因合同到期未付款及提货，宝钢期货价格一直上调，不能按原合同执行，单价改为每吨8050元，金额变更为418600元，于2021年5月1日前付款及提货，若未能及时付款及提货，鹏森公司有权没收定金及货物。”被告主张因该合同未履行，鹏森公司未退还该合同定金10万元，故造成损失。原告对合同复印件提出异议，被告解释称鹏森公司签章后拍照发回，故没有原件，但银行回单可以佐证真实性。经法院要求，被告无法提供该10万元后续如何处理的任何证据。经审查，该合同无法提供原件的情况下，银行电子回单注明为“货款”，与合同约定及收据载明的事由不一致，故无法相互佐证，且被告无法提供其与鹏森公司关于该款项的后续处理的证据，故对被告主张的该10万元款项是否未返还构成损失，不予认定。2.原告与案外人徐州峰华钢结构工程有限公司（以下简称峰华公司）签订的“钢网架制作安装工程合同”、合同所附的网架构件预算书、峰华公司代表人戈修江身份证复印件、峰华公司营业执照、峰华公司建筑企业资质证书、峰华公司安全生产许可证、峰华公司荣誉证书、峰华公司开户许可证、戈修江及狄月娥银行账户、银行电子回单及回单截屏、终止协议书及网上银行电子回单各一份。其中合同、预算书及银行电子回单及回单截屏显示，原告将涉案钢结构部分的工程施工（施工图纸所包含的网架材料及安装，不含屋面檩条及维护板材）以包工包料、固定价296万元（含税9%）包给了峰华公司，约定材料进场时间为2020年11月20日，竣工时间为2021年1月16日，合同签订后预付10万元；被告于2020年11月2日通过其银行账户向峰华公司账户转账10万元，用途备注为“货款”。合同所附的网架构件预算书、峰华公司代表人戈修江身份证复印件、峰华公司营业执照、峰华公司建筑企业资质证书、峰华公司安全生产许可证、峰华公司荣誉证书、峰华公司开户许可证、戈修江及狄月娥银行账户载明峰华公司的基本情况及相关账户情况；终止协议书及银行个人明细对账单、网上银行电子回单显示，2021年7月14日，被告与峰华公司达成协议，约定上述签订的钢网架制作安装工程合同终止，因被告原因造成合同无法履行，双方协商由被告支付峰华公司实际产生的费用4万元，因被告公司账户被冻结，由峰华公司向被告指定私人账户（张恒珍）退款6万元；同日，峰华公司代表人戈修江通过其个人账户向被告指定的张恒珍账户打款60000元（协议中有笔误，打印成被告向峰华公司打款）。上述被告提供的合同、银行电子回单及合同所附的预算书、营业执照等材料，原告认为其已将1797000元预付款付给被告，由被告自行采购材料，被告不履行采购合同，系被告的责任，与原告无关。对终止协议书及银行个人明细对账单、网上银行电子回单，原告不予认可。经审查，被告提供的上述合同、银行回单及合同所附材料、终止协议及银行回单、对账单，合同约定与银行回单可相互佐证，相关工程亦与原、被告间所签钢结构屋面施合同密切相关，且从合同签订到终止，无违反常理之处，故均予以采信。终止协议中的笔误，不影响相关事实的认定，故对上述证据载明的双方签订合同、终止合同及40000元补偿款的相关事实，予以认定。3.被告与山东齐鲁（烟台）律师事务所签订的民事委托代理合同、代理费发票、银行回单。上述证据显示，2021年6月29日，双方签订委托代理合同，委托该所指派律师担任本案的代理人，代理费为10万元；被告通过张恒珍的个人账户向合同约定的律所账户打款10万元；律所于同日开具了发票。经原告质证，原告对真实性未提异议，但认为不应承担。经审查，上述合同、发票及回单，可相互佐证，故予以采信；对委托代理关系及律师代理费数额相关事实，予以认定。4.交通费票据。被告提供2021年2月27日、3月20日、3月23日高速通行费共六张，主张系为涉案工程而支出，原告经质证对其关联性不予认可。因无其他证据佐证，其关联性不能认定，故不予采信；对被告主张的该交通费数额，不予认定。

一审法院认为，原告与被告签订的涉案2#屠宰车间钢结构屋面工程建设工程施工合同，系双方真实意思表示，被告具有相应资质及安全生产许可，合同内容不违反法律、行政法规效力性强制规定，为有效合同。双方均应按约履行义务。合同履行过程中，被告随着涉案车间土建的施工过程而进行了钢结构预埋件的施工，后因涉案钢结构屋面工程施工日期延后，被告先是提出调价要求，在原告不同意调价的情况下，被告于2021年4月1日向原告发函，明确其解除合同的意思表示，原告虽未再书面回复，但其与同年4月28日与案外人精典公司签订新的建设工程施工合同，以其行为表明其亦默认双方解除合同，故原、被告间建设工程施工合同于此时解除。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。本案中，原告诉求被告扣除已施工部分的工程款后由被告返还预付款，属恢复原状之请求，符合上述法律规定，且被告亦表示同意，其亦提起反诉，要求原告偿付已施工部分的工程款。该已施工部分的工程款，被告不认可原告自认的60000元，并申请司法鉴定评估，但评估意见认定的造价数额加鉴定费5000元亦不足60000元，对此应按照原告自认的60000元予以认定。鉴定费5000元，应由被告自行承担。故被告应返还原告合同预付款1737000元。对于涉案建设工程合同的解除，主要原因是受制于土建施工的进程，致钢结构预埋件的施工延后，客观上无法在合同约定期限内进行施工，而适逢钢材价格上涨被告提出调价，原、被告因涉案工程款是否应调价未能达成一致，故致合同解除。对此，应综合分析原、被告双方的过错。原告未能及时组织施工涉案车间土建工程，致钢结构预埋件、钢结构施工工期延误，具有一定过错；而被告负有钢结构预埋件的施工义务，无证据表明其采取过相应措施催促或推进土建工程的进展。另一方面，被告在与原告签订涉案合同后，根据其与鹏森公司签订的屋面板订购合同及合同变更函、其与峰华签订的钢结构施工分包协议，可以看出其为履行与原告间建设工程施工合同作出了相应准备，但是从其与鹏森公司签订的屋面板合同及变更函看，合同价款仅上涨了5%，提货日期已延后至2021年5月1日；而亦无证据表明峰华公司方面向被告提出过工程价款上涨的要求；故被告尚具备继续履行合同的可能；因此，现有证据表明被告以钢材价格上涨为由提出调价要求并在原告不同意的情况下，提出解除合同，并无合理理由；再次，被告在收到原告预付款后，明知土建、预埋件施工延误，且钢材价格呈上涨态势，被告完全可以提前购进原材料，并要求原告支付另外30%的货款，由此产生的仓储等费用可依法要求原告承担，而不是解除合同。综上，原告、被告对于涉案建设施工合同的解除，过错大致相当。对于原告在合同解除后另与精典公司签订建设施工合同所形成的合同差价款1460000元，应视为原告损失，该损失应由原告自行承担50%，由被告赔偿原告损失50%计款730000元。对于原告依照合同约定主张的延期交工赔偿款，因被告尚未进场施工双方便发生争议，后合同解除，故原告以此主张赔偿款，于法无据，不予支持。对于被告反诉请求，已施工部分的工程款，上述已分析认定，不再赘述。关于被告主张的损失，从现有证据看，系因其自身原因而不再履行与鹏森公司、峰华公司的协议，故其与鹏森公司、峰华公司间的形成的关于定金或预付款的后续处理结果，均应由其自行承担，不应由原告承担。对于被告主张的律师代理费，无合同依据或法律依据，本院不予支持。综上所述，原告要求被告返还预付款、并赔偿损失，本院部分予以支持；被告反诉要求被告承担已施工部分工程款，部分予以支持；被告反诉要求原告承担损失，于法无据，予以驳回。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、五百零九条、第五百六十六条第一款、第二款、第五百七十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，判决：一、被告烟台***结构工程有限公司返还原告山东仙坛诸城食品有限公司预付款1737000元，并赔偿损失730000元，共计2467000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告山东仙坛诸城食品有限公司的其他诉讼请求；驳回反诉原告烟台***结构工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34616元，减半收取计17308元，财产保全费5000元，共计22308元，由被告烟台***结构工程有限公司负担15620元，由原告山东仙坛诸城食品有限公司负担6688元。反诉案件受理费7752元，减半收取计3876元，由反诉原告烟台***结构工程有限公司承担。

鲍德公司上诉请求：1.撤销山东省诸城市人民法院作出的（2021）鲁0728民初4017号判决书第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求或将本案发回重审；2.被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由如下：原审法院认定事实不清、适用法律错误：一、原审法院认定仙坛公司、上诉人对案涉建设工程施工合同的解除过错相当错误。涉案建设工程施工合同在履行过程中存在违约行为的是被上诉人而非上诉人，因此在上诉人并无违约情形的情况下认定上诉人对涉案合同的解除存在过错无事实和法律依据。1.涉案合同的解除因被上诉人存在违约情况存在过错，因此由此引发的全部后果应由被上诉人承担。涉案合同第三条约定的施工日期为2020年10月15日至2021年1月15日，涉案合同签订后上诉人依约进入现场施工，完成了预埋钢板、圆钢及其他预埋件施工，但后续施工因被上诉人原因不具备施工条件。被上诉人仙坛公司在2021年3月18日才向上诉人鲍德公司出具工作联系单，称工程现场已具备进场施工条件，通知上诉人鲍德公司进场施工，此时距离合同约定的进场时间已经延误了5月有余，且被上诉向上诉人发放图纸的时间是2021年3月23日，被上诉人也未在合同约定工期内向上诉人提供施工图纸，从时间上看被上诉人通知进场及发放图纸的时间明显超过合同约定的工期，上述事实被上诉人予以认可。由此可见，涉案工程因被上诉人仙坛公司未在合同约定期限内向上诉人鲍德公司交付具备施工现场及施工图纸而导致上诉人无法按照合同约定施工，进而导致工期延误，因此被上诉人仙坛公司明显违约在先，存在过错，由此引起的全部后果应由被上诉人仙坛公司承担。原审法院认为涉案合同解除受制于涉案工程所涉土建部分工程施工的进程，正是由于土建部分工程施工延误导致上诉人鲍德公司客观上无法在合同约定期限内施工。土建部分工程是由被上诉人仙坛公司发包给第三人施工，并非由上诉人鲍德公司施工，与上诉人无任何关系。而催促土建部分工程施工单位按照约定进行施工是被上诉人作为发包人的权利和义务，而上诉人作为专业分包单位与土建部分施工单位无合同关系，事实上上诉人也无权对土建部分施工单位提出任何要求，上诉人鲍德公司以工期为由催促土建部分工程施工单位既无事实依据也无法律依据，因此原审法院将原本属于被上诉人的义务强加给上诉人，认定上诉人存在过错明显错误。2.被上诉人鲍德公司解除涉案合同的理由正当，且在合同履行过程中上诉人鲍德公司不存在任何违约的情况，不存在过错，不应对合同的解除承担任何责任。案涉合同签订后，上诉人鲍德公司积极履行合同义务，不但提前采购钢材、定制屋面板，而且在发现钢材价格上涨时及时发函催促开工并申请协商调整工程价款，而被上诉人仙坛公司回函表示拒绝协商。如在涉案合同履行过程中，市场价格存在正常波动幅度范围内对于因建筑主材料价格变化可不予调整，但在合同签订的2020年10月23日至被上诉人通知被告进场施工发放施工图纸的2021年3月23日期间，工字钢的价格从约3840元每吨，上涨至5000元每吨涨幅达30%，对此原审法院依职权查询确定上述事实属实。涉案工程固定总价款为599万元，涉案工程为钢结构工程，钢材为主要材料，其中钢材等材料费为4,028,994.38元，占总价款的67%。建筑行业属于微利行业，上诉人利润有限，上述钢材价格波动幅度明显超过正常价格波动幅度，极有可能导致涉案合同约定的价款低于承包人的实际承包成本，在被上诉人违约造成工期延误的情况下，仍苛求上诉人按照原合同价格履行，极可能造成上诉人较大亏损，对此事实被上诉人提交的其于2021年4月28日与案外人山东精典机电工程有限公司（以下简称精典公司）另行签订的涉案2#屠宰加工车间钢结构屋面工程的建设工程施工合同可以印证，该主合同的合同价款变为7,450,000元，明显比涉案合同约定的价款599万元增加比例为24%，与钢材价格的上涨幅度基本吻合。此外，《建设工程质量管理条例》第十条明确规定发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，若强求上诉人按照原合同价格履行，其后果与被上诉人低于成本签订合同并无差别，将严重影响上诉人、被上诉人对涉案合同的正常履行。因被上诉人违约行为造成的后果，由无过错的上诉人承担，明显违背民法典规定的公平及诚实信用原则，在上诉人与被上诉人双方就材料价格上涨导致工程价款增加问题，无法协商一致的情况下，被告有权依据民法典第563条第四款的规定解除涉案合同，理由正当应予以支持。二、原审法院认定被上诉人的损失为其与案外人精典公司签订的施工合同价款与涉案合同价款的差额证据不足，按照“谁主张谁举证”的原则，被上诉人提交证据不足以证明其实际损失的情况下应承担不利法律后果，其主张不应被支持。1.上诉人虽提交了其与案外人精典公司另行签订的屠宰加工车间钢结构屋面工程的建设工程施工合同及付款凭证，但该主合同约定的网架建筑面积为15200平方米，合同价款为7,450,000元，明显与涉案工程不同，无法证明该合同系为建设涉案工程而签订的合同；同时，被上诉人与精典公司达成的时间为2021年5月20日迟于付款凭证的时间2021年5月6日，因此该证据可以证明2021年5月6日的付款并非如被上诉人所述系支付的2021年4月28日施工合同预付款。2.被上诉人提交的于2021年5月6日、6月22日分别向精典公司转账的2217000元，该二次转账电子回单“附言”均载明“食品厂二期屠宰车间屋面钢结构款”，涉案工程为2#屠宰加工车间钢结构屋面工程，由此可见上述款项并非涉案工程的工程款，且被上诉人第一笔付款时间为2021年5月6日，而补充协议签订在后，因此被上诉人提交的证据无法证明其已实际支付了所谓的预付款。3.退一步讲，即便是被上诉人提交的其与案外人精典公司另行签订的屠宰加工车间钢结构屋面工程的建设工程施工合同是真实的，但未提交证据证明上述合同已实际履行。因此，被上诉人提交的证据不足以证明其所谓的损失已实际发生，其主张不应被支持。三、上诉人鲍德公司的反诉请求中要求被上诉人仙坛公司承担因合同解除给上诉人鲍德公司造成的损失的主张应当得到支持。1.上诉人鲍德公司与案外人上海鹏森金属材料有限公司签订钢板销售合同中，向上海鹏森金属材料有限公司支付了10万元的定金，定金在合同不能履行的情况下不予退还符合法律规定。一审法院要求上诉人鲍德公司提供后续处理结果增加了上诉人的举证责任。2.上诉人鲍德公司与上海徐州峰华钢结构工程有限公司签订的钢网架制作安装工程合同关于10万元预付款的后续处理相关的证据已经提交法庭，一审法院对该事实也予以认定。3.上诉人鲍德公司在案涉建设工程施工合同后已经委派相关管理人员参与工程管理，并向烟台瑞铜建筑劳务有限公司支付管理人员费用47,000元。一审法院对此并未认定。以上三份合同的解决均系案涉建设工程施工合同解除给上诉人鲍德公司造成的损失。案涉建设工程施工合同解除的原因也完全是被上诉人仙坛公司造成的。该损失应当全部由被上诉人仙坛公司承担。4.被上诉人仙坛公司主张案涉建设工程施工合同解除而产生损失，一审法院认为合同解除各承担50%的责任。但是上诉人主张案涉建设工程施工合同损失一审法院确认全部应由上诉人鲍德公司承担，明显有失偏颇。况且明明是被上诉人仙坛公司工期违约在先，后来也拒绝承担其工期违约期间产生钢材价差致使案涉建设工程施工合同解除，合同解除给各方造成的损失全部应由被上诉人仙坛公司承担。综上，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条之规定，被上诉人仙坛公司主张的146万元损失全部应当由其自己承担，上诉人鲍德公司在履行该建设工程施工合同的过程中积极备工备料，其中签订《委托管理合同》支出47,000元并应计提管理费3%及税费9%合计57,348.03元、签订钢材《销售合同》支出定金100,000元、签订《钢网架制作安装工程合同》支付40,000元、往返项目工地支出交通费505元、因本案诉讼花费律师代理费100,000元、鉴定费5000元，以上共计291,520.63元也应由被上诉人仙坛公司承担。

仙坛公司辩称，对上诉人请求我方不认可，在双方签订的建设工程施工合同履行过程中因上诉人违约造成被上诉人损失，上诉人存在一定过错，应赔偿被上诉人损失。请求维持原审判决，驳回上诉。

上诉人和被上诉人在一审提交的证据已随电子案卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。二审中，当事人没有提交新证据，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款规定不开庭审理了本案。经审查，本院认为一审判决对上诉人及被上诉人提交证据的认证意见正确，予以确认。一审判决根据有效证据所认定的案件事实，亦予确认。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，根据二审上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案争议的焦点问题有三：一、上诉人与被上诉人对于案涉建设工程施工合同解除的过错责任问题；二、被上诉人因合同解除造成的损失能否认定为其与案外人精典公司签订的施工合同价款与涉案合同价款的差额；三、上诉人鲍德公司所主张因合同解除造成的损失是否应由被上诉人承担。

关于案涉建设工程施工合同解除的过错责任问题，对于涉案建设工程合同的解除，客观上虽然存在因为被上诉人不具备施工条件导致无法在合同约定期限内进行施工的情况，但上诉人并未因此而主张解除合同。合同解除的直接原因是上诉人因材料、人工价格上涨主张损失而未与被上诉人达成一致意见，双方均明示合同解除所致。基于此，一审经综合分析认定上诉人与被上诉人对于涉案建设施工合同的解除过错大致相当，本院予以认可。关于被上诉人因合同解除造成的损失能否认定为其与案外人精典公司签订的施工合同价款与涉案合同价款的差额问题，被上诉人因案涉工程与案外人山东精典机电工程有限公司所签2#屠宰加工车间钢结构屋面工程的建设工程施工合同除合同期限、合同价款、约定违约金之外，其他内容与上诉人和被上诉人签订的施工合同内容基本一致。被上诉人已依照合同约定付款，被上诉人与精典公司签订合同价款与涉案合同价款的差额部分，应当认定为被上诉人因合同解除而造成的损失。对此，一审判决已作详尽论述，本院不再赘述。关于上诉人鲍德公司所主张因合同解除造成的损失是否应由被上诉人承担问题，根据本案事实，上诉人系因其自身原因而不再履行与上海鹏森金属材料有限公司、徐州峰华钢结构工程有限公司的协议，故其与该两公司间形成的关于定金或预付款的相应处理结果，均应由其自行承担。上诉人所主张支付烟台瑞铜建筑劳务有限公司管理人员费用，应体现在工程造价之中。一审所鉴定的已施工预埋件费用工程造价，亦应包含相应管理人员费用。上诉人上诉主张的交通费及律师代理费损失，缺乏事实或法律依据。一审判决对上诉人损失的认定意见，并无不当。

综上所述，烟台***结构工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26536元，由上诉人烟台***结构工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吕宜民

审判员　　林少华

审判员　　郭明明

二〇二二年六月二十三日

书记员　　赵　倩