济南诚赫建筑安装有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁01民终6011号

上诉人（原审被告）：济南诚赫建筑安装有限公司，住所地济南市。

法定代表人：白平，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：马艳艳，上海沪师（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋聪聪，上海沪师（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张攀，女，1988年11月8日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：陈秋林，山东清照律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年4月17日出生，汉族，住济南市。

原审原告：***，男，1973年8月13日出生，汉族，住济南市。

上诉人济南诚赫建筑安装有限公司（以下简称诚赫公司）因与被上诉人张攀、***及原审原告***建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初1512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

诚赫公司上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由张攀、***承担。事实和理由：***挂靠诚赫公司处进行经营，所欠工程款应由***承担。2020年4月22日，济南鸿腾实业有限公司（以下简称鸿腾公司）与诚赫公司签订《劳务合作协议书》，由诚赫公司派出与其建立劳务关系的人员就鸿腾公司承包的济南超算中心科技园项目一期工程的墙面抹灰工程提供劳务。***根据《劳务合作协议书》与诚赫公司建立合法劳务关系。***又作为承包人分别和四个班组（王忠胜、韩磊、张攀、李浩生）签订了《建筑工程人工合同》，为济南超算中心科技园项目一期工程的墙面抹灰工程提供劳务，并且***需要按照工程款的2%向诚赫公司缴纳管理费。由此可见，***是挂靠诚赫公司，以诚赫公司名义进行项目承包。由于承包涉案工程所欠付的工程款应由***个人来进行承担。一审法院以张攀、***签署的《结算单（经十路超级计算中心）》为依据，确认工程量属于认定事实不清，违背公平原则。2020年8月6日，张攀与***进行了第一次结算，结算单上的9476.05平方米工程量并未按照双方签订的《建筑工程人工合同（建筑、装饰）》的约定进行实际测量，而是由张攀单方书面上报的，我方与***并未参与。该次结算的背景是四个班组拖欠工人工资，被工人向各部门投诉，后鸿腾公司给答辩人施压，要求限期解决，否则罚款十万，为及时解决工人工资问题，鸿腾公司让四个班组上报自己的工程量，并由***先行支付人工费。3个月后，鸿腾公司收到四个班组上报的工程量后，发现四个班组上报的工程量与实际施工量出入很大。项目负责人陈某于2020年9月2日通知***，***通知四班组负责人，三方一起到现场实际测量工程量，9月17日张攀到现场测量。经实际测量并审计后，确认的实际工程量为39352平米，其中张攀班组的工程量从上报的9476.05平米，经实际测量调整为8330.04平方米。该涉案工程总发包方为济南融创历控置业有限公司，后变更为济南超算产业发展有限公司，根据总发包方委托第三方出具的审计报告，涉案工程量为39454.23平方，并非当时四个班组结算单上的47033.869平米，差距很大。当时***签署结算单时并未实地测量，且是在工人闹事、鸿腾施压的情况下，被迫签署。目前仍可通过现场评估测量，确定张攀班组的实际施工量。因此，一审法院以张攀班组上报的9476.05平米工程量进行结算，属于认定事实不清，并违背了公平原则，没有合理确定各方的权利和义务。多支付的50130.522元人工费，属于认定事实不清。该部分人工费属于***替张攀垫付的工程款，应当从总的工程款中予以扣除。结算单中备注“多支付人工费50130.522元，此费用由***承担垫付，张攀提供相关信息帮助***追回。”出现多支付人工费的情况，是因为当时张攀拖欠工人工资，工人向12345等部门投诉，鸿腾公司给***施压，要求***今天务必解决，否则罚款10万。所以，当时为了及时解决，由张攀等四个班组自行上报的工程量。张攀多上报了班组工程量，才导致多支付了人工费50130.522元。诚赫公司、***与张攀班组的徐立、陈志勇不具有合同关系。人工费应该由张攀支付给其班组的工人，***支付人工费，是为了解决工人讨要工资，影响项目进度的问题。“垫付”一词，也说明***是替张攀支付的人工费。多支付的人工费属于工程款的一部分，是张攀通知***支付给徐立和陈志勇的。因此，这部分人工费属于支付给张攀的工程款。张攀在结算单上加上“……张攀提供相关信息帮助***追回。”并不能改变这部分人工费的性质。因此，这50130.522元属于工程款，应该从总的工程款中扣除，因此支付给张攀的工程款应该扣除这部分人工费。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院查明本案全部事实，撤销一审判决，依法进行改判或者发回重审。

***辩称，***用的诚赫公司的资质，向诚赫公司缴纳管理费，***不是诚赫公司的员工。在施工前期是***和张攀私人签订的施工协议，施工协议中有一条按照最终的实际工程量结算，***写结算的背景是当时张攀现场施工了一部分，没有达到鸿腾公司的验收标准，工人就围堵项目部闹事，项目部现场负责人要求***一小时之内解决工人工资的情况，当时情况比较紧急，当时就付了工人工资，是按照张攀向***提供的工程量支付的工人工资，工人就撤场了。后期工程质量达不到验收要求，张攀也没有安排人到现场维修，***和鸿腾公司的人安排工人维修了。工程竣工前期张攀打12345投诉鸿腾公司，也去清欠办等，鸿腾公司限期***给班组结算，***就根据张攀写的结算单让***签字按手印。当时***跟张攀和班组都说了结算单只是作为付款依据，最终按照鸿腾公司确认的工程量结算。

张攀辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审支持一审判决，并驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

张攀、***向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告向原告支付工程款128324.692元；2.本案诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：2020年4月，鸿腾公司与诚赫公司签订《劳务合作协议书》，约定根据鸿腾公司工作需要，诚赫公司派出与其建立合法劳务关系的人员为鸿腾公司提供劳务，协议期限为2020年4月16日至2020年5月16日。2020年4月22日，诚赫公司工作人员***(发包人)与***(在诚赫公司所持有的合同中无其名)、张攀(承包人)签订《建筑工程人工合同(建筑、装饰)》，约定工程名称为济南超算中心科技园项目一期工程，工程内容为墙面抹灰工程；工期为2020年4月17日至2020年5月16日，工期30天；合同单价为33元(按实际量计算)；付款方式按每周已完成工程量的70%支付进度款，工程竣工随干随验收，验收合格后付至95%，留5%的质保金，质保期后付清全款。

2020年8月6日，***代表诚赫公司与张攀签署《结算单(经十路超级计算中心)》，内容为：“①总工程量：9476.05m?单价33元/m?总价9476.05m?×33元/m?=312709.65元②质保金5%312709.65x95%=297074.17元③应支付人工费：徐利3112.779m?x15元/m?=46691.685元陈志勇(4130.421m?x13元/m'=53695.47元2351.76m?x7元/m'=16462.32元)已支付人工费徐利67500元陈志勇99480元共计67500+99480=166980元[备注：多支付人工费50130.522元此费用由***承担垫付张攀提供相关信息帮助***追回]④维修费：共计4500m?[张攀支付11元/m?***支付5元/m']4500m'x11元/m'=49500元⑤卫生费：12个工×200元=2400元合计应结款：297074.17元-116849.478元-49500元-2400元=128324.692元质保金、总工程款的5%合计金额15635.48元一年后付清(日期以合同为准)经双方协商确认以上工程量(9476.05m?)及工程余款(￥128324.692元)相关条例都已认可在支付工程款过程中保证工人工资发放到位如果工人讨要工资、投诉及其他行为对公司造成损失全部由张攀承担责任”***、张攀在该结算单上签字捺印，付款方为：诚赫公司。上述结算单作出后，二被告主张鸿腾公司经实际测量结算面积出入较大，要求包括张攀在内的所有班组按照鸿腾公司的实测面积重新进行结算，部分班组接受重新结算，但张攀班组拒绝该结算方式，要求按已经形成的结算单进行结算。双方协商未果，引起诉讼。

另查明，***作为诚赫公司的工作人员代表诚赫公司将济南超算中心科技园项目一期墙面抹灰工程分包给张攀施工班组。涉案工程由鸿腾公司与诚赫公司进行结算，诚赫公司留取管理费后将工程款向下级班组支付。

一审法院认为，因张攀无建筑施工企业资质，其与***代表的诚赫公司之间的《建筑工程人工合同(建筑、装饰)》违反《中华人民共和国建筑法》的规定无效。因案涉工程项目已竣工，诚赫公司应当参照合同约定向张攀支付工程款。诚赫公司持有的合同中无***的签字捺印，不能证明***在合同签订时系承包方的一员，其根据张攀持有的可能存在后期添加承包人的合同向诚赫公司主张工程款，不符合法律规定，一审法院对***的诉讼请求不予支持。二被告辩称***与张攀签署的工程量结算单是迫于张攀等班组工人因工资闹事，又迫于鸿腾公司的压力下，未经实际测量，未经鸿腾公司审计的情况签署的。鸿腾公司后期经实际测量实测面积与结算单面积存在较大出入，要求包括张攀在内的四个班组按照鸿腾公司实测面积重新予以结算，案外两个班组已经接受该结算方式，但张攀未予接受。对于该争议，经审查二被告提供的证据，无法证明其与张攀签署的《结算单(经十路超级计算中心)》并非其真实意思表示，二被告与鸿腾公司的结算行为以及***与其他施工班组的结算行为对张攀不具有约束力。一审法院对张攀主张的工程量按9476.05平方米予以认定，诚赫公司应依据上述面积，按照结算单载明的除质保金以外的款项与张攀进行结算，故对张攀的诉讼请求，一审法院予以支持。判决：一、限济南诚赫建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付张攀工程款128324.69元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回张攀的其他诉讼请求；三、驳回***的诉讼请求。案件受理费1433元，由济南诚赫建筑安装有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。诚赫公司向本院提交证据一：***与张攀之间，分别于2020年9月2日、16日、18日、19日，11月30日、12月1日的聊天记录打印件10页，***与鸿腾公司涉案项目现场负责人陈某2020年9月17日的聊天记录打印件2页。证明：2020年9月2日***通知张攀进行现场测量，当日张攀因有事未到场。2020年9月16日张攀找***要现场测量的工程量。2020年9月17日，张攀、***到现场测量，并核算工程量。9月18日，***将现场核算的工程量发给张攀。此后，***多次发送消息给张攀，要求按照实测工程量进行结算。张攀均收到，并回复“见面谈”、“收到”等，从未对实测的工程量提出异议。因此可知，张攀对现场实测的工程量是认可的。证据二：济南超算中心2#办公楼及中心主楼精装修工程结算审核报告部分内容（鲁天元基审字[2021]第130号）及鸿腾公司出具济南超算中心2#办公楼及中心主楼精装修工程的工程量证明原件一份。证明：涉案工程的总发包方为济南融创历控置业有限公司，后变更为济南超算产业发展有限公司。根据总发包方委托，经山东天元工程造价咨询有限公司审计，涉案工程量为39454.23平方，并非当时四个班组结算单上的47033.869平米。证据三：济南鸿腾实业有限公司关于涉案工程的情况说明。证明：四个班组最初结算时上报的工程量与实测工程量差额较大，实测施工面积为39352平方米，并经过了鸿腾公司审计。并且目前现场条件，依然具备评估测量条件。张攀质证称，对于证据1当中与张攀有关联的微信聊天记录真实性庭后向当事人核实，即使该微信聊天记录真实的，也不能推翻工程结算单，该聊天记录中并没有显示张攀对于工程量变更的事实和数量予以认可，只是提到了张攀想见面谈的意思表示，见面谈是指怎么结算，怎么支付剩余工程款的问题，不能当然的认为张攀对工程量进行变更认可。对证据2、3真实性不认可，与本案无关，该证据是案外人出具的，不能以此推翻双方之间的结算单。***质证称，对证据1真实性认可，对证明目的认可。对证据2真实性认可，对证明目的认可。对证据3真实性认可，对证明目的认可。诚赫公司申请证人陈某出庭作证，陈某作证称，当时在现场鸿腾公司要求陈某组织***下属的所有施工队核实出所有施工量上报给公司，给***发放进度款，让***尽快给各施工队长发放进度款，核量的目的是为了发放进度款，在这之前各施工队长跟公司闹过，所以公司组织核对工程量尽快支付进度款。各施工队长报量让***签字，陈某当时跟各施工队长说以公司最终审计为准，不以上报的工程量为准。诚赫公司质证称，对证人证言真实性无异议。***质证称，证人证言说的符合事实。张攀质证称，证人在一审庭审时未出庭作证，二审出庭不符合民诉法和证据规定的出庭作证程序，对证人证言合法性有异议。证人虽然向法庭陈述了经历的案件事实，但是证人所属的公司与诚赫公司及***之间是经济利益共同主体，而且诚赫公司对证人发问的方式明显是诱导的方式，证人陈述四个工程队分别将自己的工程量测量后报给***，***并没有提出任何异议就在结算单上签字按手印，说明***对工程量是认可的，没有存在胁迫和重大误解的情形。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，诚赫公司于2021年6月29日向本院提交评估申请书，申请法院委托评估机构对张攀班组承包的济南超算中心科技园一期工程的墙面抹灰和踢脚线工程的工程量进行评估。

再查明，本院生效判决书(2021）鲁01民终5612号民事判决书认定“***将济南超算中心科技园项目一期墙面抹灰工程分包给王忠胜、韩磊、李浩生、张攀4个施工班组。涉案工程由鸿腾公司与诚赫公司进行结算，诚赫公司留取管理费后将工程款支付给***。”

本院认为，本案二审的争议焦点问题有三个，第一是判决涉案工程款的责任主体如何确定；第二是张攀施工的工程量如何确定；第三是50130.522元人工费是否应作为已付款从总工程款中予以扣除。

关于焦点问题一，张攀提交的《建筑工程人工合同(建筑、装饰)》的合同相对方系***，该合同上并无诚赫公司的公章；张攀提交的《结算单(经十路超级计算中心)》中仅有***的签字，亦无诚赫公司的公章；一审中，张攀主张***与诚赫公司系挂靠关系，***、诚赫公司主张***是诚赫公司员工，在双方对于此事实存有争议的情况下，应当依据现有证据和事实，认定***和诚赫公司之间的关系。二审中，***、诚赫公司均主张双方之间系挂靠关系。张攀虽不予认可，但鉴于现有证据不能证明***与诚赫公司之间存在劳动关系，且本院生效判决已确定与本案同一项目中***系以个人名义将工程发包给包含张攀在内的四个施工班组，并判决由***承担付款责任。综合分析，本案应认定***与诚赫公司之间系挂靠关系。***以个人名义将涉案工程分包给张攀施工，应由***承担付款责任。一审判决由诚赫公司承担付款责任欠当，予以纠正。

关于焦点问题二，张攀依据其与***签署的《超算中心石膏工程结算单》中的工程量主张工程款，***认可结算单的真实性，但主张其是因鸿腾公司施压，对工程量未经实际测量签署的。但现有证据无法证明***与张攀签署的结算单并非其真实意思表示。***主张鸿腾公司现已审计完成，审计显示工程总量为39352平方米，估算张攀的实际工程量为7659.43平方米。但***与鸿腾公司的审计结算行为对张攀不具有约束力。一审法院依据结算单认定张攀的施工工程量为9476.05平方米，并无不当，本院予以维持。诚赫公司向本院申请评估涉案工程量，于法无据，本院不予支持。

关于焦点问题三，诚赫公司、***主张支付的50130.522元人工费属于***替张攀垫付的工程款，应从总的工程款中予以扣除。但在张攀与***签署的结算单中明确注明：“多支付人工费50130.522元此费用由***承担垫付张攀提供相关信息帮助***追回”，且结算单最后的合计应结款的计算中并没有把这笔款项作为已付工程款予以扣除。综上，上述内容表明，张攀与***已通过结算单的形式达成一致意见，即该笔款项不作为已付款扣除。诚赫公司、***提交的证据不足以证明其主张，无法推翻书证的证明内容，本院对其该主张不予采信。

综上所述，诚赫公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初1512号民事判决第三项；

一、撤销济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初1512号民事判决第一、二项及案件受理费负担项。

三、限***于本判决生效之日起十日内支付张攀工程款128324.69元；

四、驳回张攀的其他诉讼请求；

如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1433元，二审案件受理费2866元，均由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　黄宏伟

二〇二一年七月十六日

法官助理　乔　馨

书 记 员　李在利