某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021）鲁01民终5612号

上诉人(原审被告)：***，男，1971年4月17日出生，汉族，住山东省济南市长清区。

委托诉讼代理人：马艳艳，上海沪师（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋聪聪，上海沪师（济南）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1990年7月10日出生，汉族，住山东省寿光市上口镇。

委托诉讼代理人：王允斌，山东昌平律师事务所律师。

原审被告：济南诚赫建筑安装有限公司，住所地山东省济南市天桥区黄屯小区79号。

法定代表人：白平，经理。

原审被告：济南鸿腾实业有限公司，住所地山东省济南市历城区工业北路开源路北首路西。

法定代表人：苏传俊，执行董事。

原审第三人：王忠胜，男，1968年5月2日出生，汉族，住山东省单县李新庄镇。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告济南诚赫建筑安装有限公司（以下简称诚赫公司）、济南鸿腾实业有限公司（以下简称鸿腾公司）、原审第三人王忠胜建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2021)鲁0112民初1201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.在查清事实的基础上发回重审或依法改判；3.一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审法院仅依据***与王忠胜签订的《超算中心石膏工程结算单》确定工程量，以此作为***承担工程结算款的依据，没有结合本案全部事实、证据、以及***作为建筑行业分包方面对的行业压力、出具结算单的背景情况等因素作综合分析，系对本案争议焦点、主要事实认定不清或错误。1.一审法院认定***与王忠胜签订的《建筑工程人工合同(建筑、装饰)》无效，但作出了参照合同约定支付工程款的认定。根据合同第五条约定，按实际量结算工程款。2.一审法院查明，***与诚赫公司系挂靠关系，鸿腾公司与诚赫公司之间签订《劳务合作协议书》，根据协议书第五条约定，劳务费结算金额以实际发生劳务为准。3.一审法院查明，涉案工程由鸿腾公司与诚赫公司进行结算，诚赫公司留取管理费后将工程款支付给***，该认定事实结合以上合同约定，涉案工程应按实际量结算有明确的合同依据，但一审法院并未按照合同约定作出认定。二、一审法院认定***与鸿腾公司的结算行为，以及***与其他班组的结算行为对王忠胜不具有约束力错误。1.一审已查明，***作为分包人将分包的涉案工程给王忠胜、韩磊、李浩生、张攀4个班组的事实。2.在同一时间、背景下出具的结算单，韩磊班组、李浩生班组经过对工程量的实际测量复核，原结算单已作废，并已结算完毕。虽然重新结算的两个班组不对本案工程量的认定具有直接的约束力，但是结合涉案工程总量已在四个班组重新到场，重新测量复核后确认为39352平方的事实的情况下，王忠胜班组和张攀班组都已提出诉讼，一审法院仍按照原结算单进行工程量认定错误。3.根据***一审提交的相关证据，***在结算单签字是迫于班组的工人因工资闹事、总承包方鸿腾公司给予罚款，解除合同的压力，由班组成员拟定结算单，上报工程量，***签字上报给鸿腾公司。***对其签字的行为虽没有直接证据证实因受胁迫，但一审法院仅依据***的签字，直接认定工程量，没有对本案进行综合认定，系对事实认定不清。三、除本案，另外起诉的张攀班组，一审同在济南市历城法院审理，案号为(2021)鲁0112民初1512号，作出的判决结果及认定的主要案件事实不同，同一法院作出了不同的事实认定及判决结果，一审法院对本案工程量存在事实认定不清的情形。四、涉案工程总发包方为济南历城控股集团，鸿腾公司为总承包方，上诉期间，发包方做出的审计报告中审计工程量为39454.23平方米，与总承包方鸿腾公司的内部审计39352平方米相差102平方米，具有客观公正性，***将该审计报告作为二审中的新证据提交法庭。如果按照一审认定王忠胜的工程量，加上一审就张攀班组认定的工程量，加上其他重新核算并结算完毕的两个班组的工程量，计算出的***工程量，与发包方、总承包方的客观审计得出的工程量出入很大，对***显失公平。五、一审法院没有考虑涉案工程仍在质保期内，***非涉案工程分包合同纠纷一方的主体，非涉案工程实际施工人，直接认定债权转让的效力，对债权转让的法律适用存在错误。

***辩称，一审认定***与王忠胜结算工程量及工程款数额事实清楚，***与其他班组的结算行为***及王忠胜均不知情也不认可，对***及王忠胜均不具有约束力。根据一审中***提供的证据一可证实涉案工程系鸿腾公司转包给诚赫公司，***作为诚赫公司代表与鸿腾公司签订劳务合同，后作为诚赫公司代表又与王忠胜签订劳务合同，涉案工程支付主体应为诚赫公司与***共同承担。

诚赫公司、鸿腾公司、王忠胜未作陈述。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、诚赫公司支付***工程款121286.55元及利息，利息以121286.55元为基数，自2020年8月31日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.判令鸿腾公司对上述欠款承担连带责任；3.本案诉讼费由***、诚赫公司、鸿腾公司承担。

一审法院认定事实：2020年4月，鸿腾公司与诚赫公司签订《劳务合作协议书》，约定根据鸿腾公司工作需要，诚赫公司派出与其建立合法劳务关系的人员为鸿腾公司提供劳务，协议期限为2020年4月16日至2020年5月16日。2020年4月22日，***（发包人）与王忠胜（承包人）签订《建筑工程人工合同（建筑、装饰）》，约定工程名称为济南超算中心科技园项目一期工程，工程内容为墙面抹灰工程；工期为2020年4月17日至2020年5月16日，工期30天；合同单价为33元（按实际量结算）；付款方式按每周已完成工程量的70%支付进度款，工程竣工随干随验收，验收合格后付至95%，留5%的质保金，质保期后付清全款。

2020年8月4日，***与王忠胜签署工程量确认单，内容为：“超算工地王忠胜承包***内墙石膏工程，确定已干工程量12153平方，双方确定无争议。”***和王忠胜在该上签字捺印。

2020年8月5日，***与王忠胜签署《超算中心石膏工程结算单》，内容为：“和王忠胜给***干的石膏工程（超算中心）已验收合格，确定施工工程量12153平方，每平米33元，应结工程款401049元，其中5%质保金20052.45元于2021年8月6日前结清。已结工程款85000元，再由***垫付工人王润庆55710元，今天结工程款12万，剩余工程款120286.55元于2020年8月30日前结清。”***和王忠胜在该结算单上签字捺印。

2020年8月5日，王忠胜、王润庆、韩磊签署《证明》，内容为：“经三方证明，王润庆给王忠胜干的工程款和维修款55710元，由韩磊代替王忠胜已支付王润庆，王润庆自愿补助王忠胜脚手架费1000元，最终支付54710元。”王忠胜、王润庆、韩磊和***在该证明上签字捺印。

2020年12月7日，王忠胜与***签订《债权转让协议》，约定王忠胜将其对***的债权140000元转让给***。

另查明：***将济南超算中心科技园项目一期墙面抹灰工程分包给王忠胜、韩磊、李浩生、张攀4个施工班组。涉案工程由鸿腾公司与诚赫公司进行结算，诚赫公司留取管理费后将工程款支付给***。

一审法院认为，因王忠胜无建筑施工企业资质，其与***之间的《建筑工程人工合同（建筑、装饰）》违反《中华人民共和国建筑法》的规定无效。因案涉工程项目已竣工，***应当参照合同约定向王忠胜支付工程款。

本案争议焦点为王忠胜实际完成的工程量。***主张根据***与王忠胜确定的工程量为12153平方米。***主张其与王忠胜签署的工程量结算单是迫于王忠胜等班组工人因工资闹事，又迫于鸿腾公司的压力下，未经实际测量，未经鸿腾公司审计的情况签署的；鸿腾公司发现四个班组上报的工程量与最终审计工程量出入很大，于2020年9月2日通知***，***分别通知四个班组到现场实际测量复核工程量，复核后鸿腾公司于2020年9月19日出具最终工程量清单，审计工程总量39352平方米，王忠胜的实际工程量为9240.94平方米；李浩生、韩磊班组到现场复核工程量后，重新确认并签订了最终工程量清单，之前签署的结算单作废。***对其主张提交了以下证据：1.王忠胜与***于2020年7月15日的微信聊天记录打印件1页，***与王忠胜、韩磊、李浩生、张攀四个班组于2020年8月5日、8月6日的结算单4份；2.鸿腾公司制作的“超算中心抹灰”工程量明细1份；3.鸿腾公司项目负责人陈某与***于2020年9月2日至2020年9月12日的微信聊天记录打印件6页，***与***于2020年11月30日的微信聊天记录打印件2页，陈某与***于2020年9月17的微信聊天记录打印件2页，***与张攀于2020年9月2日至2020年12月1日的微信聊天记录打印件10页；4.鸿腾公司与***于2020年9月19日重新签订的《工程量确认单》及各班组施工面积明细表1份；5.***与李浩生于2020年9月17日签字确认的最终结算单1份，陈某与***于2020年9月12日的微信聊天记录打印件1页，韩磊与***的微信聊天记录打印件1页，张攀班组实际测量后的工程量明细2页；6.鸿腾公司制作的“超算中心抹灰”工程量明细1份，王忠胜班组实际施工的施工图2页，对王忠胜施工部分实际测量的工程量明细1份。对于该争议焦点问题，经审查***的上述证据，无法证明其与王忠胜签署的《超算中心石膏工程结算单》并非其真实意思表示，***与鸿腾公司的结算行为以及***与其他施工班组的结算行为对王忠胜不具有约束力。***与王忠胜于2020年8月4日、8月5日两次对王忠胜完成的工程量及工程价款进行了确认，***未提供足以反驳的相反证据，一审法院对王忠胜主张的工程量12153平方米予以认定。

债权转让应当通知债务人，未经通知的对债务人不发生效力。***主张将债权转让协议通过电话告知***，但未提供证据证明，一审法院不予采信。但***作为债权受让人以起诉的方式主张权利，在起诉状送达***时，对***发生通知转让的法律效力。故对***要求***支付工程款121286.55元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。王忠胜与诚赫公司、鸿腾公司不存在合同关系，王忠胜要求诚赫公司、鸿腾公司承担责任没有事实和法律依据，对王忠胜要求诚赫公司承担清偿责任、鸿腾公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第七十九条、第八十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、限***于判决生效之日起十日内支付***工程款121286.55元；二、限***于判决生效之日起十日内支付***利息，以121286.55元为基数，自2020年8月31日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2726元，减半收取计1363元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交证据1.2021年5月24日山东天元工程造价咨询有限公司出具济南超算中心二号办公楼及中心主楼精装修工程结算审核报告及鸿腾公司2021年6月15日出具的关于济南超算中心二号办公楼及中心主楼精装修工程抹灰工程量的证明原件各一份，拟证明（1）鸿腾公司将其承包济南超算中心二号办公楼及中心主楼精装修工程位于超算中心主楼负一层、一层和二层的抹灰劳务分包给***的事实；（2）济南超算产业发展有限公司委托第三方审计单位结算审核***完成的总工程量为39454.23平方米。证据2.鸿腾公司关于涉案工程的情况说明原件一份，拟证明（1）***与王忠胜于2020年8月5日签订的结算单是受到鸿腾公司及王忠胜工人闹事的压力下签订，该结算单不能作为***主张债权的依据；（2）该证明证实现在涉案工程仍具备实际测量的条件，鸿腾公司同意并积极配合按***与王忠胜合同约定的实际测量再次测量实际工程量。***质证认为，对证据1结算报告真实性无法认定，该结算报告是对整个工程造价进行审核，并非***与王忠胜所施工的面积，也并非王忠胜实际施工面积的审定；该证据与本案无关。对证明的真实性不予认可，单位出具证明文件应由单位负责人及出具人签字并盖单位公章，该情况说明仅加盖了公司公章不符合证据法定形式，其内容也与事实不符；王忠胜从未进行闹事影响施工进度的行为，证明中施工面积与***无关，***、王忠胜只针对自己施工的面积负责；对于王忠胜施工面积在一审中已经提交证据证实，已经双方多次实际测量确定，并由***签字确认。对证据2真实性不予认可，单位出具证明文件应由单位负责人及出具人签字并盖单位公章，该证明仅加盖了公司公章不符合证据法定形式，对其工程量总量的审核及***施工总面积的认定均与***无关，***、王忠胜仅对自己施工部分负责；该工程早已交付使用，地面找平及吊顶已经完工，已经覆盖王忠胜施工的内容，所以不具备测量条件。

***申请证人陈某出庭作证，陈某述称，当时因***拖欠工人人工费，鸿腾公司让其负责协调***和各施工队长，呈报给公司已完成工程量并让***尽快安抚各施工队长，因***的施工队管理混乱加之付款不到位，引起了工人投诉，迫于鸿腾公司的压力***与王忠胜签订了结算单及工程量确认单；这个事情是鸿腾公司领导徐发、陈某还有***及施工班组组长、工人商量的，鸿腾公司要求***尽快给工人发进度款；不能以这个结算单及工程量确认单为结算依据，应以最后实际测量的数为结算依据；***没有参与实际测量，是王忠胜等四个班组自己在施工区域测量后报给***的数，***签了字给陈某，陈某当时也跟他们说了这个数不能作为最终结算的数，只是一个参考。鸿腾公司实际审核的工程量是39000多平方米，具体数记不清楚了；2020年9月12日，陈某在微信群里给各个班组发了一个声明，是其真实意思表示；实际测量时四个班组都到现场复核了，李浩生和韩磊班组重新签字确认了，王忠胜和张攀没有签字；王忠胜和***最后协商复核的时候其不清楚；王忠胜、***实际测量时其在场，但时间记不清楚了。***质证认为，对证人证言无异议，根据***提交的证据及证人证言，可证实2020年8月5日王忠胜与***签订的结算单上12153平方米工程量是王忠胜作为班组队长之一，未经实际测量单方提供的工程量的事实；结合***与王忠胜签订的合同第5条的约定，结算单上虽有***签字，但根据证人陈述该结算单签订的背景不符合双方合同约定的结算条件，不能作为结算依据，***以此结算单主张债权无事实依据。***质证认为，对证人证言不予认可；证人认可曾见证过***、王忠胜实际测量过程，可证实***两次向王忠胜出具结算单是双方测量共同确认的结果，系双方真实意思表示，应作为本案定案依据。

诚赫公司、鸿腾公司、王忠胜未作质证。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***主张工程量确认单、工程结算单系其迫于王忠胜等班组工人因工资闹事，又迫于鸿腾公司的压力下，未经实际测量、未经鸿腾公司审计的情况下签署，鸿腾公司经实际测量实测面积与四个班组上报工程量存在较大出入，要求包括王忠胜班组在内的四个班组按实测面积重新结算；王忠胜未接受该结算方式，要求以工程量确认单、工程结算单作为付款依据。本院认为，***提交的现有证据，尚不足以证实其与王忠胜签订上述工程量确认单、工程结算单时非其真实意思表示，***与鸿腾公司的结算行为以及***与其他施工班组的结算行为对王忠胜不具有约束力，一审法院对王忠胜主张的工程量12153平方米予以认定，并据此判决***向***支付工程款121286.55元及利息，并无不当，本院予以确认。涉案债权转让不存在《中华人民共和国合同法》第七十九条规定的禁止转让的情形，***主张因工程尚在质保期内，一审法院认定债权转让有效属于适用法律错误的上诉请求，于法无据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2726元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　李莎莎

二〇二一年六月二十一日

法官助理　杨志颖

书 记 员　丁　爽