***、济***建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁09民终1627号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年5月26日出生，汉族，住陕西省略阳县。

委托诉讼代理人：何明军，陕西省略阳县两河口法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：济***建筑工程有限公司，住所地济南市槐荫区经四纬十二卢浮商务中心D-2栋1612室。

法定代表人：张西明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：侯忠良，男，1985年1月1日出生，汉族，住山东省东平县，该公司员工。

委托诉讼代理人：张瑞萍，东平县东平第二法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人济***建筑工程有限公司（以下简称锡铭公司）劳动争议一案，不服山东省泰安市东平县人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0923民初4625号（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法确认***与锡铭公司间的劳动关系；2.依法判令锡铭公司对***承担用工主体责任，并依法承担相应的工伤保险保险赔偿责任。事实和理由：一、一审人民法院事实认定错误、适用法律不当，错误的将案外人田涛认定为***的雇主，并在无任何合法有效的证据下错误的认定锡铭公司与案外人田涛（田涛实际系与***一起到山东东平务工的自然人）之间存在着建设工程分包合同关系。一审人民法院在锡铭公司未向法庭出示双方签署的书面建设工程分包合同或劳务承包合同的前提下，单凭锡铭公司向法庭出示的一份未加盖锡铭公司公章的由案外人付章平出具的《宁梁高速（田涛）结算单》，及锡铭公司提供的案外人付章平与田涛、罗敏的银行交易明细，草率的认定案外人田涛与锡铭公司之间存在着建设工程分包合同关系，***与案外人田涛存在雇佣关系。一审人民法院如此匪夷所思的草率认定案件事实，实在与法与理无据。首先，锡铭公司在一审庭审过程中辩称自己将位于泰安市董梁高速一合同四分部的桥梁项目工程转包给案外人田涛及证人成某是一种逃避责任的借口。一审法院在无充分及合法的证据下对此予以采信属于事实认定错误。难道没有取得相应建筑资质的自然人和法人可以承包或分包高速公路这样大型和专业的建设工程吗？那《建筑法》第29条第1款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建设工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”和该条文第3款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”岂不要进行修改吗？一审判决通过肯定不具备建筑资质的自然人或包工头可以承接建筑工程，有权招工，并确认不具备建筑资质自然人或包工头为用工主体，并以人民法院判决书的形式肯定了不具备建筑资质的自然人或法人承包建筑工程的合法性，这显然与本案基本事实不符，与我国现行法律相悖！一审人民法院如此判决实在令***难以信服。其次，本案从表面上看锡铭公司从“中建八局”承接了董梁高速一合同四分部的工程，招用了付章平侯忠良、田涛及成某，田涛及成某为了完成锡铭公司交付的工作，按锡铭公司工地负责人付章平及侯忠良要求招用了包括***在内的十余名农民工在***小包的工程从事建筑工程工作。***及所有在东平县后河崖工地工作的工人均由付章平、侯忠良、田涛、成某负责管理和发放工资。案外人付章平侯忠良田涛及成某实际上均是锡铭公司的工人。对***及其他十余名农民工和第三人而言，付章平、侯忠良、田涛、成某的一切行为均代表锡铭公司，成某招用工人是在锡铭公司工地具体负责人付章平及侯忠良的指示和安排下代表锡铭公司招用，田涛及成某所干的工程是锡铭公司承接的泰安市董梁高速一合同四分部的建设工程而不是田涛成某或付章平及侯忠良个人的工程，***及木工班组工人完成的桥梁工程质量由锡铭公司对业主负责而非由田涛、成某亦或是付章平和侯忠良个人负责。显而易见在本案中***的确受雇于锡铭公司，与锡铭公司之间存在着劳动关系。二、一审法院曲解《劳动合同法》第7条及《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（2005）12号）》第4条规定，依据《劳动法》第十六条之规定判决本案，适用法律错误。《劳动法》第十六条只是对劳动合同的定义以及确认建立劳动关系应当订立劳动合同，于本案确认劳动关系风马牛不相及。确认劳动关系首先应当确定用工主体，其次确定***是否为劳动法上之劳动者，最后确定用工主体与劳动者之间是否为劳动关系。根据2005年5月25日劳动与社会保障部作出的《关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发（2005）12号》第四条中非常明确而具体的规定：“建筑施工，矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中的建筑企业为锡铭公司，即便锡铭公司在一审庭审中诉称的自己将涉案工程承包给了案外人田涛及成某的观点成立的话，根据前述法律规定，其将桥梁工程发包给不具备用工主体资格的自然人，相对于劳动者***，也应由锡铭公司依法承担用工主体责任，而非由不具备用工主体资格的案外人田涛或成某承担用工主体责任。由于锡铭公司承担用工主体责任，根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”之规定，***与锡铭公司之间劳动关系显然建立与存在。据此***认为，***虽未与锡铭公司签订书面劳动合同，但是由于用人单位（即锡铭公司）和劳动者（即***）符合劳动法律，法规规定的主体资格，而案外人田涛是不具备用工主体资格且无任何建筑资质的自然人，加之***持有锡铭公司为其发放的工资卡及印由锡铭公司名称字样的工作服的自拍照片和工作服以及4名工友的当庭证词等证据均证实***受雇于锡铭公司，***因工致残前一直接受锡铭公司的支配和管理，***与锡铭公司之间显然存在着事实上的劳动关系，一审法院把田涛和成某的职务行为认定为个人行为，显然是对法律的曲解与适用的错误。综上所述，***认为一审法院在认定事实和适用法律方面均存在错误，因而***不服一审判决，为维护自身合法权益***特依据民诉法相关规定向贵院提起上诉，恳请二审人民法院依法支持***全部上诉请求。

锡铭公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。一、***与锡铭公司之间不存在劳动关系。案外人田涛系***的雇主。一审时锡铭公司向法庭提交了锡铭公司与田涛的工程结算单、支付工程款的银行转账截图、田涛和成某的录音及***的证人李某、刘某的证人证言现场完整的证据链，足以证实锡铭公司将泰安市董梁高速一合同四分部的桥梁项目工程发包给田涛后，田涛的父亲成某在陕西老家联系***，***就跟着田涛到田涛承包的涉案工地干活，包括***在内的其它务工人员的工资都是由田涛支付。上述事实证实了锡铭公司与***之间不存在劳动关系。因此，一审法院查明事实后，支持了锡铭公司的诉讼请求。***诉称，成某、田涛及木工组其它人员与锡铭公司存在劳动关系亦没有事实和法律依据。二、锡铭公司不是承担责任的主体。首先，锡铭公司与***之间不存在劳动关系，其次锡铭公司与田涛也不存在劳动关系。而且***也不认可其与田涛之间存在劳动关系或劳务关系。***却引用劳社部发【2005】12号的相关规定，生搬硬套的让锡铭公司承担责任，显然是对规定的曲解。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。锡铭公司请求二审法院查明事实，依法驳回***无理的诉讼请求。

锡铭公司向一审法院起诉请求：依法确认锡铭公司、***之间不存在劳动关系。

一审法院认定事实：2019年6月，***经田涛之父成某介绍进入锡铭公司承建的泰安市董梁高速工地工作，在工作过程中受伤并被送至汶上县人民医院救治。***出院后于2020年7月10日向东平县人力资源和社会保障局申请工伤认定，因锡铭公司不认可与其存在劳动关系，故该局于2020年8月6日作出工伤认定中止通知书。***又向东平县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，要求确认其与锡铭公司自2019年6月25日起至今存在劳动合同关系，经劳动仲裁委公告送达应诉、开庭通知书，缺席审理，支持了***的仲裁请求，确认其与锡铭公司自2019年6月25日起至今存在劳动关系。另查明，锡铭公司与案外人田涛之间存在建设工程分包合同关系，***跟随田涛工作，其工资由田涛发放。

一审法院认为，本案争议焦点为锡铭公司、***之间是否存在劳动关系。第一，劳动关系是指劳动者与用人单位因签订劳动合同或事实上相互履行劳动权利义务而产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护，两者具有长期、持续、稳定特点及一定的人身依附属性。《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发［2005］12号）》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案***在锡铭公司承包的工地工作，但双方未订立劳动合同，也未约定工作起止时限，相互未表达建立具有长期、持续、稳定特点及人身依附性的劳动关系的意思。务工期间，没有证据证明锡铭公司对***实施考勤、考核，也没有证据证明锡铭公司订立了劳动规章制度并适用于***。且***系证人成某联系前来务工，工作由班组直接安排，报酬由案外人田涛经手支付，务工期间***也未向锡铭公司负责人谈及涉及劳动关系的事项。据此，锡铭公司、***之间不能认定成立劳动关系。第二，《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发［2005］12号）》第四条规定（以下简称《通知》第四条）“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”上述规章不能适用于本案。其理由为：***在申请仲裁及本案诉讼中均主张其并非受雇于案外人田涛，而是与锡铭公司发生权利义务关系，也否认将施工违法分包给案外人田涛的事实。***主张的事实与《通知》第四条所规定的企业发包之事实前提明显不一致，故***主张本案适用《通知》第四条规定缺乏事实前提。第三，结合锡铭公司提交的由案外人田涛签字的《宁梁高速（田涛）结算单》以及证人成某的证言、锡铭公司提供的通话录音、银行交易明细、授权委托书、入账汇款业务凭单等证据，可以推定锡铭公司与案外人田涛之间存在建设工程分包合同关系、***与案外人田涛之间应系雇佣关系的事实。同时，依据《通知》第四条之规定，也不能认定***与锡铭公司之间系劳动关系。其理由为：首先，《通知》第四条确立的是用工主体责任，而非劳动关系。其次，最高人民法院2011年4月11日发布的《对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。最后，2013年4月25日人力资源和劳动社会保障部发布的《关于执行若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第7条也确规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”该条更加明确了施工企业与实际施工人招聘的劳动者不是劳动关系，而是一般民事法律关系。不能依据该工伤保险责任的承担来反向推定双方存在劳动关系。***主张依据《通知》第四条之规定认定其与锡铭公司之间存在劳动关系缺乏法律依据。因此，锡铭公司关于其与***不存在劳动关系的诉求成立，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：锡铭公司与***不存在劳动关系。案件受理费10元，由***负担。

二审中，***提交田孟杰卡号为62×××30中国建设银行活期交易明细一份，起止日期是2019年1月1日至2020年12月30日，该交易明细明确载明了田孟杰2019年-2020年由锡铭公司工付章平及中建八局第二建设有限公司发放工资的明细，证实田孟杰与***都是锡铭公司的工人，工资由锡铭公司发放的事实。同时该证据与***向一审法院提交的中国工商银行东平县支行银行交易明细相互印证，均证实***的工资由锡铭公司项目负责人付章平与侯忠良发放的事实。经质证，锡铭公司认为该证据系拍摄的照片，不是原件，对上述证据的真实性有异议，并且从证据的内容看并不是锡铭公司将该款转入田孟杰的账户，因此***的主张不能成立。经审核***提交的手机载体，本院对该证据真实性予以确认。另，***二审中提交调取证据申请书一份，申请本院调取田孟杰、李某、刘某、成某2019年1月1日至2021年1月1日在中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行、中国邮政储蓄银行的存取款记录及交易明细。

经审理查明的其他事实与一审查明一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：***与锡铭公司是否存在劳动关系。准确界定劳动关系应从劳动关系本质特征上把握。可通过双方实际存在的权利义务，来判断劳动者与单位是否存在人身隶属关系，即劳动者是否实际上被纳为用人单位的成员、遵守单位的内部规章制度和劳动纪律，劳动者对自己的工作时间、劳动内容是否不能完全自主支配。只要单位对劳动者的管理、控制、支配达到一定程度，即可认定双方形成劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）是专门判断用人单位和劳动者之间是否具备劳动关系的规范性文件，对劳动关系的认定具有一定的参考价值。本案中，***与锡铭公司并未签订书面劳动合同，***主张与锡铭公司存在劳动关系，需证明其作为锡铭公司的成员接受锡铭公司管理、双方存在劳动管理与支配的隶属关系，而本案中，***并非锡铭公司招用，双方并无建立劳动关系的合意，亦不存在劳动管理与支配关系。***主张与锡铭公司存在劳动关系，并无事实根据，一审结合双方举证情况，认定双方不存在劳动关系是正确的。关于***二审中申请调取证据的申请，虽提交了人员名单，但上述人员在相关银行的开户信息并不明确，且基于上述分析，***申请调取的证据对本案主要待证事实已无意义，本院不予准许。鉴于***确已受伤的事实，本院需要指出的是，***请求确认与锡铭公司存在劳动关系的目的系为其认定工伤建立基础，通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、行政法规及司法解释另有规定的情形。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”规定，当存在转包、违法分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提，职工发生工伤事故，转包、违法分包的用工单位依法应当承担相应的工伤保险责任。上述司法解释对于非劳动关系情形下工伤保险责任承担主体的规定非常明确，且山东辖区内亦有“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体”的司法政策规定，***可另行主张权利。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　毕经纶

审判员　　李　莹

审判员　　邢友峰

二〇二一年四月二十九日

书记员　　李争艳