***等建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）济民五终字第864号

上诉人（原审原告）***，男，1963年10月14日出生，汉族，济南某有限公司项目经理，住济南市。

委托代理人张跻波，山东舜元律师事务所律师。

上诉人（原审被告）济南新舜联建筑劳务有限公司，住所地济南市。

法定代表人聂同升，董事长。

委托代理人顾卫平，山东鹏飞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）济南舜联建设集团有限公司，住所地济南市。

法定代表人史先柱，董事长。

委托代理人吕为彦，男，1987年7月28日出生，汉族，济南某建设集团有限公司法规部工作人员，住济南市。

委托代理人顾卫平，山东鹏飞律师事务所律师。

上诉人***、济南新舜联建筑劳务有限公司（以下简称新舜联公司）因与被上诉人济南舜联建设集团有限公司（以下简称舜联公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2012）历民重初字第1090号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认定：2008年7月7日，军安公司（发包人）与舜联公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定，由舜联公司承包建设军安和平山庄工程，工程内容为小高层住宅4栋，C1、C2、C3、C5及地下车库，其中C1楼双方另行约定；工程承包范围为土建、安装及装饰工程总承包（不含电梯工程）；具体开工日期以发包人正式开工令为准，合同工期自开工之日起十五个月内竣工；合同价款暂定为5千万元，最终结算值以审计为准。预留5%质量保证金，在国家规定的保修期满后15日内无息返还给承包人。

2008年7月22日，舜联公司（甲方）与济南新舜联建筑劳务有限公司***项目部（以下简称***项目部）（乙方）签订《劳务承包协议书》，约定，由乙方承包军安和平山庄工程；承包方式为包清工，按建筑面积包干结算，承包范围为基础工程、主体结构及装饰工程的全部工作量；开工日期以实际开工令为准，竣工日期为开工之日起15个月内；价款支付1、按月形象进度完成额的70%支付；2、人工费按月或季度支付时，须经项目部审批审查后报公司财务部门，由公司财务部门负责监督发放。合同由舜联公司及其负责人史先柱签章，新舜联公司及其负责人***签章予以确认。

同日，舜联公司（甲方）与***项目部（乙方）又签订《补充协议》，约定，承包方式为包工包部分材料，除发包方供材外，其余材料均由乙方采购；甲方向乙方收取管理费，金额为工程总造价的5%；政府部门收取的各种规费，由乙方缴纳，甲方从工程款中直接扣除；施工现场的各种罚款，由乙方缴纳，甲方从工程款中直接扣除；甲方为乙方担保500T钢材款，发包人付款时代扣；优惠发包人的1%由乙方承担；甲方收取乙方的管理费待工程竣工验收后扣除。该《补充协议》由舜联公司和***分别签章予以确认。

2009年10月12日，舜联公司（甲方）与***项目部（乙方）签订《补充协议》，约定：乙方施工的B2楼确保在2010年元月30日竣工并达到质检站验收，验收通过舜联公司给予***项目部奖励20万元，否则给予***项目部罚款10万元；B3、B4楼确保在2010年元月30日竣工并达到质检站验收，验收通过舜联公司给予***项目部每栋楼奖励10万元，否则给予***项目部每栋楼罚款5万元（因基础材料无落实工期顺延15天）。协议由舜联公司和***签章签字予以确认。

2010年11月1日，军安和平山庄B2、B3、B4楼的涉案工程均验收合格。2011年12月21日，军安公司与舜联公司共同出具了工程造价咨询核定总表三份，审定B2楼工程造价为16065828.16元；B3楼工程造价为9668313.19元；B4楼工程造价为9669814.94元；B3、B4楼签证工程造价为412207.07元。***作为舜联公司的经办人在该总表上签字确认。

2012年1月20日，舜联公司出具了工程款结算签署表一份，内容为：1、工程总造价为35816163.36元，其中甲方供材3335516.88元；2、提取费用基数为35816163.36元；3、公司提取管理费为5%，即1790808.17元；4、税金为3.44%，即1232076.02元；规费为4万元；5、审计费为28.5万元；7、结算工程款为32468279.17元；9、注：未扣除甲供材金额、B2、B3、B4楼维修产生的相关费用，请财务部核实；5%保修金到期支付，B2、B3、B4楼日后保修期内维修费用由***承担。该签署表由舜联公司结算中心签章，***签字予以确认。庭审中，***对其签字的真实性予以认可，但认为该表系被迫所签，但无相关证据提交。

庭审中，舜联公司、新舜联公司和***对涉案工程总造价的数额35816163.36元及甲供材的数额3335516.88元均无异议。***称截至原审判决时，舜联公司应付款的数额为工程总造价减去甲方供材：35816163.36元-3335516.88元=32480646.48元，已付的数额为26055403.13元；舜联公司称，应付款的数额为工程总造价除去甲供材外，还应当扣除管理费1790808.17元，扣除税金1232076.02元，扣除规费4万元，扣除审计费28.5万元，即应付29132762.29元，另外还需扣除工程总造价5%的保修金和以下24笔扣款：

1、拖欠江苏东南电缆有限公司货款196024.91元，证据支持为济南历下东关法律服务所的函件一份，该款并未实际由舜联公司支付，***对此也不予认可。

2、舜联公司根据双方于2009年10月12日达成的《补充协议》，针对***延期竣工罚款20万元，证据支持为《补充协议》一份。***称工期拖延并非其自身原因，并提交了签证予以证实，且对罚款20万元不予认可。

3、舜联公司根据双方于2008年7月22日达成的《补充协议》，扣除百分之一的优惠358161元，证据支持为《补充协议》一份。***称该优惠已经在工程造价中扣除，不应当重复扣减。

4、舜联公司对***的罚款5万元，证据支持为其内部罚款决定书一份。***对此不予认可，认为罚款无依据。

5、会展费用及***餐费共计17886元，证据支持为2009年11月9日的费用报销单一份。***对此真实性不予认可，且无其签字。

6、舜联公司对***的罚款8万元，证据支持为2009年12月28日其内部罚款决定书一份。***对此不予认可，且称不知道罚款的事情。

7、凭证复印费2024元，证据支持为记账凭证复印件一份。***对此真实性不予认可，且无其签字。

8、外墙屋面维修材料款4万元，证据支持为2011年9月6日记账单及银行转账凭证各一份。***对凭证上的签字真实性不予认可，认为不是其签字。舜联公司称该款系其公司找人进行的维修，支付的维修费，最终的维修费应当由***承担，但并未提交先行通知***维修的证据。

9、舜联公司替***支付的人工费及材料费共计21万元，证据支持为***30万资金安排方案一份及转账支票一宗。***认为该款并未授权舜联公司予以支付，即使支付了也应当在***处办理相关手续。

10、舜联公司支付给谷明生的款项2000元，证据支持为谷明生的收条一份。***称谷明生系班组成员之一，但并未授权谷明生领款。

11、维修费50715元，证据支持为维修单据复印件一份。***认为该维修费的发生与其无关，并未事先通知其进行维修，而是他人维修行为。

12、舜联公司支付给曹可亮的人工费33.4万元，证据支持为收条及转账支票一份。***对此款予以认可。

13、支付给刘宝峰的维修费9725元，证据支持为维修单据及转账支票各一份。***认可刘宝峰系其维修人员，但这次维修其不知情。

14、舜联公司支付给史先金的款项128833.66元，证据支持为决算报表一宗。***对此认为应当是舜联公司与其进行结算后，由***再给史先金进行结算，舜联公司不应当与史先金进行结算，对于史先金结算的数额不予认可。

15、舜联公司替***支付的钢材款及该钢材款发生的费用共计3万元，证据支持为费用报销单一份。***对于该款的发生不予认可。

16、***承担承兑汇票的利息210467.10元，证据支持为记账凭证一份。***认为该款系舜联公司自己贴息付款，应当由其自己承担，且其并无支付该利息的约定。

17、舜联公司支付给天宇建实业有限公司的款项2.5万元，证据支持为民事调解书一份。***认为该款与其无关。

18、舜联公司预支付给谷明生及张志安等人的人工费11万元，证据支持为决算凭证一份。该款舜联公司并未实际支付。***认为该款不应由舜联公司支付。

19、水电费共计147237.34元，证据支持为用水电费收据一张及电用水缴费通知单一宗，***对其相关性有异议，认为不能证明该费用产生于其施工的涉案工程，也没有其签字，且认为水电费结算时已经予以扣除，因此不应由其再支付。

20、2013年2月27日支付给贾树强的人工费2万元，证据支持为贾玉娇（系贾树强之女）的收条及***给贾树强出具的人工费的欠条（2011年11月10日，金额98900元）复印件。***认为该2万元没有经其签字的收据，对贾玉娇收条的真实性有异议，对该费用不认可。

21、2014年1月24日支付给***项目部人员人工费7.6万元，证据支持为有***签字的收据。***对该7.6万元人工费的支付无异议。

22、2014年1月25日支付***人工费2.5万元，证据支持为有***签字的收据。***对该2.5万元人工费的支付无异议。

23、2014年1月27日支付***工程款28900元，领款人是贾玉娇，证据支持为贾玉娇的收条、***给贾树强出具的人工费欠条（2013年3月22日，金额48900元）、***签字的收据。***对该28900元人工费的支付无异议。

24、2013年11月18日支付给山东省建设建工工程质量检测有限公司的涉案工程实验室试验费12231元，证据支持为该费用的发票、结算单。***对该费用无异议。

2010年4月8日，建设单位军安公司、监理单位山东泰山工程项目管理有限公司和施工单位***项目部共同出具了关于B2、B3、B4楼建设单位影响工期事宜，就工期的影响情况进行了说明和确认。

涉案工程的防水工程造价情况如下：B2号楼68711.98元，B3和B4号楼均为16006.81元，B3和B4号楼的签证部分防水造价为45905.98元，以上合计146631.58元。以上防水工程的质保期至2015年11月1日，应扣留的质保金为146631.58元×5%=7331.58元。***同意暂扣以上未到期的防水工程质保金。

经新舜联公司和舜联公司对账，舜联公司应付工程款32468279.17元，已付工程款31435233.34元，剩余1033045.83元工程款尚未支付。另，舜联公司在本案原审中认可***系涉案工程的实际施工人；舜联公司为新舜联公司的控股股东，占新舜联公司出资额的55%。

原审法院认为：舜联公司与***项目部签订《劳务承包协议书》，该协议由新舜联公司盖章，***作为新舜联公司的负责人签字，可以认定***系代表新舜联公司签订的合同；同日，舜联公司与***项目部签订《补充协议》，***该作项目部的负责人签字；后舜联公司与***项目部签订《补充协议》，***作为项目部的负责人签字；在涉案工程竣工后的《工程款结算签署表》中，***作为项目部经理签字，且在本案原审中，舜联公司也对***系涉案工程的实际施工人并无异议。故与舜联公司签订合同的相对人并非***，而是新舜联公司，因涉案工程实际由***组织施工，故***系挂靠新舜联公司承揽涉案工程。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称建工纠纷解释）第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，***作为实际施工人并不具有相应的建筑施工资质，***项目部与舜联公司2008年7月22日签订的《劳务承包协议书》，从承包内容来看实质并非劳务承包，而是***借用施工资质签订了涉案建设施工合同，因此涉案合同应属无效。根据建工纠纷解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***系挂靠新舜联公司承揽涉案工程，且由其实际组织工程施工并经竣工验收合格，舜联公司在结算涉案工程款时，均向***直接支付，未走过新舜联公司的任何账户。因舜联公司均系直接向***结算涉案工程款，新舜联公司未能证明与***曾就工程款的收益问题达成过分割协议，且舜联公司作为新舜联公司的控股股东已就涉案工程约定提取5%的管理费，故实际施工人***有权要求被挂靠的新舜联公司参照与舜联公司签订的承包合同支付工程价款；舜联公司有1033045.83元的工程款尚未支付给新舜联公司，故***有权要求舜联公司在欠付新舜联公司工程款的范围内承担连带清偿责任。

本案的争议焦点为：新舜联公司还应支付***多少工程款。2012年1月20日，舜联公司与***签订了工程款结算签署表，虽然***对该签署表中的签字认为系被胁迫所为，但并未提供相关的证据予以证实，因此对***的质证意见，原审法院不予采信。该签署表中舜联公司及***均签章签字予以确认，系有效证据，因此，原审法院对该签署表中的内容真实性予以确认。即涉案工程的总造价为35816163.36元、甲供材为3335516.88元，另外其中的税金1232076.02元、规费4万元、审计费28.5万元应当由实际施工人***予以承担。其中的管理费1790808.17元，根据建工纠纷解释第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。原审法院对该管理费依据该规定将另行作出处理。

庭审中，***确认已经收到工程款及其应当承担的费用共计26055403.13元；舜联公司称截至原审时判决时已支付31125865元，本案重审后又支付了人工费149900元，水电费147237.34元，试验费12231元。下面就双方有差异的24笔付款或扣款舜联公司是否有权扣除分析如下：

1、拖欠江苏东南电缆有限公司货款196024.91元，该款舜联公司并未实际支付，舜联公司无权扣除以上款项。

2、舜联公司根据双方于2009年10月12日达成的《补充协议》，针对***延期竣工罚款20万元，因***对延期竣工的原因有异议，认为系舜联公司未按时支付工程款导致工程延期，且舜联公司未证明已将罚款通知送达***，更无***签字认可上述罚款的证据，故舜联公司无权扣除以上款项。

3、舜联公司根据双方于2008年7月22日达成的《补充协议》，认为应扣除***百分之一的优惠358161元，因该费用在涉案工程的造价审计中已经扣除，故该费用不应重复扣除。

4、舜联公司对***的罚款5万元，该罚款没有***的认可且罚款并未有任何法律和合同依据，不应由***承担。

5、会展费用及***餐费共计17886元，其中宣传布幅费420元有***签字，该费用应由***承担；对于没有***的签字认可的其他款项，舜联公司无权扣除。

6、舜联公司对***的罚款8万元，该罚款没有***的认可且罚款并未有任何法律和合同依据，舜联公司无权扣除以上款项。

7、凭证复印费2024元，该款并未有***的签字认可，舜联公司无权扣除以上款项。

8、外墙屋面维修材料款4万元，该维修费的发生并未事先通知***，在***接到通知不维修的情况下才应当由***承担，舜联公司无权扣除以上款项。

9、舜联公司替***支付的人工费及材料费共计21万元，该款按照《补充协议》约定，舜联公司已经实际予以支付，应当由***承担。

10、舜联公司支付给谷明生的款项2000元，谷明生作为***项目部班组成员，领取的款项应当由***承担。

11、维修费50715元，该维修费的发生并未事先通知***，在***接到通知不维修的情况下才应当由***承担，因此舜联公司无权扣除以上款项。

12、舜联公司支付给曹可亮的人工费33.4万元，***对此款予以认可，应当由其承担。

13、支付给刘宝峰的维修费9725元，刘宝峰系***的维修人员，该款应当由***承担。

14、舜联公司支付给史先金的款项128833.66元，该款舜联公司已经替***实际支付，因此应当由***承担。

15、舜联公司替***支付的钢材款及该钢材款发生的费用共计3万元，该费用已经实际发生且应当由***承担。

16、***承担承兑汇票的利息210467.10元，因相关合同并未约定承兑利息应由***承担，故舜联公司无权扣除以上费用。

17、舜联公司支付给天宇建实业有限公司的款项2.5万元，该费用已经实际发生且应当由***承担。

18、舜联公司预支付给谷明生及张志安等人的人工费11万元，该款舜联公司并未实际支付，舜联公司无权扣除以上款项。

19、水电费147237.34元，因***在2009年7月23日后未支付过相关水电费，舜联公司已提供了该些水电费发生的明细，且实际交纳了上述费用，故该费用应由***承担。

20、2013年2月27日支付给贾树强的人工费2万元，因舜联公司持有***于2013年3月22日出具给贾树强48900元人工费的欠条和贾玉娇出具的上述费用的收条，故该2万元人工费应由***承担。

21、2014年1月24日支付给***项目部人员人工费7.6万元，***对此款予以认可，应当由其承担。

22、2014年1月25日支付***人工费2.5万元，***对此款予以认可，应当由其承担。

23、2014年1月27日支付给贾树强的工程款28900元，***对此款予以认可，应当由其承担。

24、2013年11月18日支付给山东省建设建工工程质量检测有限公司的涉案工程实验室试验费12231元，***对此款予以认可，应当由其承担。

另，舜联公司主张应当扣除5%的保修金1790808.16元，根据《建设工程质量管理条例》的相关规定，对屋面防水工程的保修期限为5年，其余为2年。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”；第五条规定“缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计”。故，因涉案防水工程的保修期于2015年11月1日才能到期，涉案防水工程的保修金7331.58元并未达到返还条件，在本案应支付的工程款中应予扣除。

综上，***应当承担的费用为：21万元＋420元＋2000元＋33.4万元＋9725元＋128833.66元＋3万元＋2.5万元＋147237.34元＋2万元＋7.6万元＋2.5万元＋28900元＋12231元＋7331.58元=1056678.58元。

舜联公司应当支付给***的工程款计算如下：

工程总造价35816163.36元-甲方供材3335516.88元-管理费1790808.17元-税金1232076.02元-规费40000元-审计费285000元-***应承担的相关费用1056678.58元-已经支付的26055403.13元=2020680.58元。

涉案工程非防水部分的保修金金额为1790808.16元-7331.58元=1783476.58元。因涉案工程竣工时间为2010年11月1日，合同中未约定以上保修金的返还期限，故以上保修金到期日应当为2012年11月1日，该保修金应当支付给***并自2012年11月1日起开始计算逾期付款的利息。剩余工程款2020680.58元-非防水工程保修金1783476.58元=237204元，应当自2012年1月20日双方签订了工程款结算签署表时开始计算逾期利息。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条的规定判决：一、被告济南新舜联建筑劳务有限公司自本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款2020680.58元；二、被告济南新舜联建筑劳务有限公司自本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款利息（以237204元为本金，自2012年1月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止；以1783476.58元为本金，自2012年11月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止）；三、被告济南舜联建设集团有限公司在欠付工程款1033045.83元的范围内对被告济南新舜联建筑劳务有限公司以上支付义务承担连带清偿责任；四、驳回原告***超出部分的诉讼请求。案件受理费67540元，由原告***负担5万元，被告济南新舜联建筑劳务有限公司、济南舜联建设集团有限公司负担17540元；财产保全费5000元，由被告济南新舜联建筑劳务有限公司、济南舜联建设集团有限公司负担。

上诉人***不服原审判决上诉称：一审判决争议项第14笔，在***未与史先金进行结算，尚不清楚是否欠款的情况下，舜联公司直接支付给史先金的款项128833.66元，不应扣减。一审判决争议项第15笔，舜联公司替***支付钢材款3万元，但舜联公司无法说明正当合法用途，不应扣减。一审判决争议项第19笔，水电费147237.34元，***提交了交纳水电费的单据，证实已经交纳过水电费。***施工的工程仅为舜联公司承包工程的一小部分，舜联公司无法证实水电费147237.34元系***承包工程所发生，不应扣减。舜联公司的法定代表人史先柱曾书写承诺“总扣款5.44%后转军安工地”，这表明剩余部分即为***应得工程款，不应重复扣减税金1232076.02元。审计费及规费与***没有关系，不应扣减。一审判决认定舜联公司已付工程款31435233.34元，其中包括已付工程款26055403.13元，舜联公司主张应扣减的24笔款项，一审仅支持了1049347元，未支持1314858.01元，舜联公司至少应在2347903.84元范围内承担清偿责任。请求改判被上诉人新舜联公司向***支付工程款3843827.6元，舜联公司在欠付工程款3843827.6元范围内对新舜联公司的债务承担连带清偿责任。

舜联公司答辩称：扣除的款项均是涉案工程上实际支付的款项，而且还有部分没有扣除款项，新舜联公司已经上诉，请求驳回***的上诉请求。

新舜联公司答辩称：同舜联公司的答辩意见。

上诉人新舜联公司不服原审判决上诉称：***起诉的被告及诉讼请求一直在变。***只是新舜联公司的项目经理，原审没有认定新舜联公司和***是何种法律关系，将新舜联公司对舜联公司的全部合同权利判给了***，而将全部合同义务判给了新舜联公司，新舜联公司在涉案工程上不但没有权利，反而要承担987635元的工程扣款。***没有证据证明新舜联公司欠付其工程款。对舜联公司提交的付款凭证，新舜联公司均予以认可。***不是权利义务的相对方，不能替代新舜联公司进行认可或者否定。关于拖欠电缆货款196024.91元，该电缆是以舜联公司的名义采购的，***承认已经用在了工地上，该笔债务是确定的，应为舜联公司进行结算。关于延期竣工罚款20万元，有舜联公司与新舜联公司签订的《补充协议书》的约定，无需***认可，***没有按补充协议约定的时间竣工，应予扣除。关于新舜联公司对***项目部罚款问题，有舜联公司与新舜联公司签订的《劳务承包协议书》，对***项目的罚款，不是对***的罚款。关于维修费4万元和50715元问题，舜联公司与***项目部签署的《工程款结算签署表》，约定“未扣除甲供材金额、B2、B3、B4楼维修产生的相关费用，请财务部核实”。这表明对扣除B2、B3、B4楼维修费是双方的约定，只是需要核实数额。舜联公司已经通知新舜联公司维修。关于谷明生等人人工费11万元，谷明生等人是***项目部的施工班组，谷明生等人到舜联公司讨要，从工程款中扣除符合财务规则。关于汇票兑付利息问题，各工程队同意舜联公司将军安公司支付的汇票兑付成现金，各方按比例承担利息，新舜联公司认可承担，应从工程款中扣除。涉案工程保修金没有达到支付条件和期限，原审判决新舜联公司支付保修金没有依据。***不是承包协议的相对方，没有涉案协议的权利和义务，不能参照协议约定结算工程款，只能由新舜联公司结算工程款。***的起诉没有事实和法律依据，请求驳回***的诉讼请求。

***答辩称：一审判决对责任主体的承担正确。新舜联公司主张的应当扣减的项目有的没有实际发生，有的没有***的认可，均无事实和法律依据。请求驳回新舜联公司的上诉请求。

舜联公司述称：同意新舜联公司的上诉意见。

经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。

在二审期间，***提交2008年8月15日由舜联公司向军安公司出具的申请报告，欲证明***对外代表舜联公司，财务往来是***与舜联公司直接发生。舜联公司与新舜联公司并没有进行财务结算，舜联公司应当对新舜联公司的全部付款义务承担连带责任。新舜联公司质证认为，***提交的新证据材料无法证明***的主张，只能说明项目经理换成了***。舜联公司是涉案工程的总承包人，所有的业务都是以总承包人的名义与军安公司发生关系。而本案诉讼是***要求新舜联劳务支付工程款，舜联公司只是在未付款的范围内承担责任的问题。舜联公司质证认为，***提交的新证据材料不能反映***与舜联公司及新舜联公司内部的主体关系，质证意见同新舜联公司的意见。本院认为，***提交的新证据材料，系申请更换涉案工程项目经理的报告，不能证明财务往来关系，且不属于在一审庭审结束后新发现的证据，舜联公司与新舜联公司均有异议，本院不予采信。

本院认为：舜联公司承建军安公司发包的涉案工程后，与***项目部签订《劳务承包协议书》，该协议由新舜联公司盖章，***作为新舜联公司的负责人签字；后舜联公司与***项目部签订《补充协议》，***作为***项目部的负责人签字；且涉案工程实际由***组织施工，故可以认定***系挂靠新舜联公司签订的合同，该《劳务承包协议书》及《补充协议》违反了法律的强制性规定，合同无效。鉴于***施工的涉案工程已经竣工验收合格，故新舜联公司应当向***支付相应的工程款，舜联公司应当在欠付新舜联公司工程款的范围内承担连带责任。

在《工程款结算签署表》中，舜联公司结算中心签章，***签字予以确认，新舜联公司未提出异议，故可以认定舜联公司、新舜联公司和***均同意按该《工程款结算签署表》进行结算。

关于当事人争议的舜联公司已付款及扣款问题。一审判决争议项第14笔舜联公司支付给史先金的款项128833.66元，及第15笔钢材款及该钢材款发生的费用3万元，舜联公司已经替***实际支付，应当由***承担。***称不应扣减，理由不能成立，本院不予采信。一审判决争议项第19笔，系***对涉案工程施工及维修产生的水电费147237.34元，因***在2009年7月23日后未支付过相关水电费，舜联公司已提供了水电费发生的明细，且已实际交纳了上述费用，故该费用应由***承担。***称已经交纳过水电费，不应扣减，理由不能成立，本院不予采信。

关于争议的税金、规费、审计费问题，《工程款结算签署表》载明，公司提取管理费为5%，即1790808.17元；税金为3.44%，即1232076.02元；规费为4万元；审计费为28.5万元。***已经签字予以确认，故以上税、费应由***承担。***上诉称，舜联公司的法定代表人史先柱曾书写承诺“总扣款5.44%后转军安工地”，这表明剩余部分即为***应得工程款，不应重复扣减税金1232076.02元；审计费及规费与***没有关系，不应扣减，证据不足，本院不予认定。

关于电缆货款196024.91元，该电缆是以舜联公司的名义采购的，***已经接收并且已经用在了涉案工程中，该钢材属于舜联公司向***的供材，该钢材款已经结算在涉案工程总价款中，***对该钢材的价款没有提出异议，故新舜联公司有权向***扣除该钢材款。

关于罚款问题，有舜联公司与新舜联公司签订的《补充协议书》、《劳务承包协议书》的约定，新舜联公司没有异议，舜联公司可以在给新舜联公司的工程款中直接扣除。但在新舜联公司与***之间，新舜联公司欲对***进行罚款，***有异议，且该罚款与***主张的工程款不是同一法律关系，新舜联公司没有提出反诉，本院不予审理。

关于维修费4万元和50715元问题，《工程款结算签署表》载明：“未扣除甲供材金额、B2、B3、B4楼维修产生的相关费用，请财务部核实”，***已经签字同意，舜联公司财务部已经核实了维修费用，并且已经在新舜联公司的工程款中扣除，该维修费用应当由***承担。

关于谷明生等人人工费11万元，新舜联公司没有异议，舜联公司可以在给新舜联公司的工程款中直接扣除。舜联公司未提交已经代***支付的有效证据，***有异议，新舜联公司不应在***的工程款中扣除。

关于承兑汇票兑付利息问题，新舜联公司没有异议，舜联公司可以在给新舜联公司的工程款中直接扣除。新舜联公司称，各工程队同意舜联公司将军安公司支付的汇票兑付成现金，各方按比例承担利息，证据不足，***有异议，本院不予采信。

关于涉案工程保修金问题，除防水工程外，其余工程均已过保修期，新舜联公司应当支付保修金。新舜联公司称，涉案工程保修金没有达到支付条件和期限，理由不能成立，本院不予采信。

综上所述，新舜联公司尚欠***工程款为2020680.58元-196024.91元-4万元-50715元=1733940.67元，舜联公司尚欠新舜联公司工程款为746305.92元。***请求改判新舜联公司向其支付工程款3843827.6元，舜联公司在欠付工程款3843827.6元范围内对新舜联公司的债务承担连带清偿责任，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。新舜联公司请求驳回***的诉讼请求，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。原审认定基本事实清楚，适用法律有误，判决欠当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

一、撤销济南市历下区人民法院（2012）历民重初字第1090号民事判决；

二、上诉人济南新舜联建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人***支付工程款1733940.67元；

三、上诉人济南新舜联建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人***支付利息，以1733940.67元为基数，自2012年11月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；

四、被上诉人济南舜联建设集团有限公司在欠付工程款746305.92元的范围内对上诉人济南新舜联建筑劳务有限公司的上述债务承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费67540元，由上诉人***负担5万元，上诉人济南新舜联建筑劳务有限公司、被上诉人济南舜联建设集团有限公司负担17540元；财产保全费5000元，由上诉人济南新舜联建筑劳务有限公司、济南舜联建设集团有限公司负担；二审案件受理费98770元，由上诉人***负担36831元，上诉人济南新舜联建筑劳务有限公司负担61939元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王胜瑞

审　判　员　　高同先

代理审判员　　李　静

二〇一五年三月二日

书　记　员　　杨婷婷