某某等与济南舜联建设集团第一工程有限公司等劳务合同纠纷二审3.判决书：（2020）4694某某诉舜联公司建设工程判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020）鲁01民终4694号

上诉人（原审被告）：济南新舜联建筑劳务有限公司，住所地山东省济南市历下区二环东路7296号。

法定代表人：聂同升，总经理。

委托诉讼代理人：马山子，北京德恒（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李金光，北京德恒（济南）律师事务所实习律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1961年5月8日出生，汉族，住江苏省盐城市。

委托诉讼代理人：任强，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南舜联建设集团第一工程有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：穆乾永，总经理。

委托诉讼代理人：韩丕文，山东昌平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：盖永霖,山东昌平律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：黄昆山，男，1970年11月23日出生，汉族，住山东省济南市。

委托诉讼代理人：段兆琪，上海锦天城（济南）律师事务所律师

被上诉人（原审第三人）：孙超，男，1984年1月1日出生，汉族，住山东省济南市。

上诉人济南新舜联建筑劳务有限公司（以下简称新舜联劳务公司）、***因与被上诉人济南舜联建设集团第一工程有限公司（以下简称舜联一公司）、黄昆山、孙超建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新舜联劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回***对新舜联劳务公司的诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费、鉴定费、财产保全费由舜联一公司、***、黄昆山、孙超承担。事实与理由：新舜联劳务公司未参与涉案工程，与***不存在任何法律关系，不应对其承担付款责任，一审判决采信新舜联劳务公司与舜联一公司签订的《协议书》复印件，认定新舜联劳务公司辩称未参与该合同、合同未履行没有证据证实，不予采信是错误的。一、上述《协议书》是存在多份版本的复印件，没有原件，无法确定其真实性，一审法院强行认定其效力系错误。一审中各方当事人均未出示过《协议书》原件，***及舜联一公司提供的均是复印件，而该两份复印件内容有差异，新舜联劳务公司对该《协议书》的真实性、证明内容均提出了异议，但一审法院仍认定该《协议书》复印件系当事人无争议的证据，合法有效，强行采信。二、舜联一公司、黄昆山、孙超虽认可签订过《协议书》，但确认《协议书》没有履行，新舜联劳务公司从未参与涉案工程的施工，未收到过任何工程款和管理费，与黄昆山、孙超既没有委托关系，也没有挂靠关系。涉案工程系黄昆山、孙超自行承包实际施工，舜联一公司一直与黄昆山、孙超进行结算、直接向其支付工程款，两人将部分工程分包给***，系舜联一公司授意且舜联一公司也曾直接支付给***工程款，舜联一公司、***、黄昆山、孙超之间存在建筑工程施工合同关系，新舜联劳务公司未参与、不知情，不应当承担任何法律责任。三、一审时新舜联劳务公司提交了2017年8月25日中国民生银行电子银行业务回单及舜联一公司出具的收据、2017年9月22日中国民生银行电子银行业务回单及新舜联劳务公司的收据记账联，总计四份证据，证明2017年8月25日新舜联劳务公司对涉案工程曾有承包意向，向舜联一公司缴纳工程履约保证金100万元。但2017年9月22日，新舜联劳务公司在涉案工程尚未施工时就退出了，没有参与涉案工程，也未授权其他人或组织施工，舜联一公司同意新舜联劳务公司退出，退还其已交的100万元保证金。因此即便存在《协议书》，该《协议书》也并未实际履行，舜联一公司并未将工程转包或分包给新舜联劳务公司施工，也不存在委托黄昆山、孙超执行施工内容。一审时，舜联一公司、孙超、黄昆山对《协议书》没有履行均认可，对上述四份证据均没有异议。而一审法院仅在判决中记载新舜联劳务公司向舜联一公司支付100万元工程履约金的银行回单、收据，未记载舜联一公司退还新舜联劳务公司100万元工程履约金的银行回单、新舜联劳务公司出具给舜联一公司的收据记账联，认定事实片面。四、一审法院对***自认的证据不采信是错误的。***对新舜联劳务公司未参与工程施工知情，新舜联劳务公司从未与其进行结算、从未向其支付过工程款，***的工程款全部为孙超、黄昆山个人及舜联一公司支付。一审中***提供了其与孙超、黄昆山、舜联一公司为解决工程款发票另找案外人盐城市中瑞建筑劳务有限公司签订《劳务分包合同》，让该公司虚开涉案工程款发票。***解释系其为解决发票问题让案外人签订此合同，该合同落款处有舜联一公司盖章，孙超、黄昆山作为舜联一公司委托代理人签字，该证据说明舜联一公司、孙超、黄昆山明知涉案工程与新舜联劳务公司无关，系孙超、黄昆山无资质自行承揽、又与***签订无效劳务分包合同违法分包，为解决发票问题签订虚假劳务承包合同虚开增值税发票。如果《协议书》履行，不管黄昆山、孙超与新舜联劳务公司是挂靠还是委托关系，根据《协议书》约定，新舜联劳务公司应当承担开具涉案工程款发票的义务，无需找案外人虚开。这足以证明《协议书》未履行。虽然《劳务分包合同》为复印件，但系***自行提供，自认该相关事实，一审法院应予以认定。五、舜联一公司、***、黄昆山、孙超之间签订《建筑工程施工劳务分包合同之补充协议》，对彼此间的关系全部认可，均自认涉案工程为黄昆山、孙超所施工，两人将工程分包给***，工程款现全部在舜联一公司处，只因对***施工的工程量有争议，未向***再支付工程款。一审判决舜联一公司、黄昆山、孙超对***不承担支付工程款的责任，而判决与涉案工程没有关系的新舜联劳务公司承担全部支付工程款责任，违背事实和法律。六、新舜联劳务公司没有参与涉案工程施工，对工程所有情况、资料均不了解，也从未与***进行结算，对一审判决的工程款504247.5元不予认可。

***辩称，新舜联劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回。理由：一、新舜联劳务公司否认黄昆山、孙超是其委托的代理人，与事实不符。一审查明：舜联一公司于2017年7月与新舜联劳务公司签订《协议书》，将舜联一公司通过合同受让的部分案涉建设工程项目，采取包工包部分材料的方式转包给新舜联劳务公司。该协议第8条第3项明确约定，“乙方（新舜联劳务公司）委托黄昆山、孙超执行本协议施工内容”。从该项协议可以看出：1.该协议明确了黄昆山、孙超属于新舜联劳务公司的受托人。2.新舜联劳务公司在该份协议上盖有印章，应当视为其真实意思的表示。3.作为受托人的黄昆山、孙超也分别在《协议书》上签字。因此，黄昆山、孙超是新舜联劳务公司委托的代理人。根据合同法规定，新舜联劳务公司应当对黄昆山、孙超拖欠的工程款承担清偿责任。二、根据《民事诉讼法》第七十条和最高人民法院《民事诉讼法解释》第一百一十条的规定，因《协议书》的原件分别存于舜联一公司和新舜联劳务公司，但两公司均拒绝提交。***在提交原件确有困难的情况下，不得已提交该合同的复印件，符合法律规定。一审时***要求法庭责令两公司依法提供《协议书》原件，舜联一公司被迫当庭提供了复印件；孙超也当庭承认《协议书》的签字是其所写。新舜联劳务公司虽然对《协议书》的真实性不予认可，但对于该公司所盖的印鉴，既没有主张系伪造，也没有申请司法鉴定，应当视为默认。因此，《协议书》虽系复印件，但经当事人质证认可，具有原件的法律效力。新舜联劳务公司作为本案当事人，在法庭要求下拒不提供其持有的原件，应自行承担举证不能的法律后果。三、一审中新舜联劳务公司提交了舜联一公司向其退还100万元工程施工保证金的相关证据，企图证明双方已经终止合同履行。通过这一证据可以看出新舜联劳务公司在与舜联一公司签订《协议书》后，不仅认可而且部分履行了该协议，否则不会交纳100万元的保证金。至于舜联一公司退还100万元保证金的原因，不排除属于正常验资后的协商返还，即合同双方按照工程建设方（历城区西营镇政府）的相关要求，由新舜联劳务公司缴纳劳务分包的保证金以供历城区西营镇政府查验，事毕之后又返还。因此，该证据既不能证明双方订立的《协议书》已提前终止，也不能证明新舜联劳务公司退出协议履行。新舜联劳务公司应当承担拖欠工程款的清偿责任。四、新舜联劳务公司主张舜联一公司委托案外人签订的《劳务分包合同》应当视为有效，但该协议与证明该公司没有参与实际施工之间没有必然联系，也不能改变由新舜联劳务公司承担清偿工程款的事实。一审中，***为证明案涉工程的劳务费用，2017年11月与黄昆山、孙超签订《建设工程施工劳务分包合同》时约定的每平方米330元，于2018年1月调整为343.20元，当庭提交了***挂靠的盐城市中瑞建筑劳务有限公司和舜联一公司以及黄昆山、孙超三方于2018年1月初为调整劳务分包单价而签订的《劳务分包合同》。根据该合同约定，***的劳务分包单价由每平方米330元调整为343.20元（即将13.2元/平方米的劳务发票税款加入其中）。但是，一审判决以“该协议系复印件，且与本案没有关联性”而未予采信；同时，对***以每平方米343.20元计算案涉工程价款的主张也未支持。新舜联劳务公司在其上诉状中虽然也主张二审法庭应当采信《劳务分包合同》，但其目的在于通过认定该合同从而证明该公司并没有实际参与施工。对此，据实认定该合同与证明新舜联劳务公司并没有参与实际施工之间没有必然联系。新舜联劳务公司2017年7月书面委托黄昆山和孙超作为其代理人，负责处理与案涉工程有关的事务。因此，根据委托合同无论新舜联劳务公司是否知晓和同意黄昆山、孙超参与签订《劳务分包合同》，都不能改变由其承担相关民事责任。况且舜联一公司一审中承认黄昆山和孙超在签订相关协议、担任新舜联劳务公司委托代理人的同时，也接受了舜联一公司的授权委托，负责舜联一公司的工程项目部，并参与订立《劳务分包合同》。因此，新舜联劳务公司上述辩解不能成立，理由承担工程款清偿责任。五、新舜联劳务公司辩称因不掌握施工情况，对一审判令其承担工程款的数额不予认可，显属自相矛盾。

舜联一公司辩称，认可一审判决舜联一公司不承担责任，涉案工程是舜联一公司承接的项目，曾和新舜联劳务公司签订过《协议书》，但是未履行，该工程实际是由黄昆山和孙超施工，黄昆山和孙超又把涉案工程的一部分4、5、6号楼分包给了***。新舜联劳务公司在上诉状第6条中指出一审判决的504247.50元工程款不知是如何计算得出，且新舜联劳务公司确实没有实际参与涉案工程的施工，对工程所有情况不了解，也从未与***有过任何结算，所以舜联一公司与黄昆山、孙超在二审中应将涉案工程款的计算问题向法庭陈述清楚。

黄昆山辩称，新舜联劳务公司实际没有参与工程的分包和转包，是从舜联一公司接手的，与新舜联劳务公司没有关系，最初签订协议书时是黄昆山、孙超想借用新舜联劳务公司的资质，新舜联劳务公司只有劳务资质，不符合发包方的资质要求，后来就没有再借用，新舜联劳务公司交给舜联一公司的100万元的保证金也退还了。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持***一审的相关诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费、鉴定费由舜联一公司、新舜联劳务公司、黄昆山、孙超承担。事实与理由：一审认定舜联一公司和黄昆山、孙超不承担工程款清偿义务，属于认定事实错误和适用法律不当。一审对***按照每平方米343.2元的单价计算案涉工程劳务费的主张不予认可，对黄昆山、孙超提交的缺乏真实性和关联性的63150元费用予以采信，并列为应抵扣的工程劳务费，属于认定事实错误。该判决不予支持***应由本案各方当事人分担本案第一次工程鉴定费用的诉请，裁判不当。一、舜联一公司应当依法共同承担工程款的清偿责任。1.根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第26条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。***系实际施工人，舜联一公司将案外人、工程建设总承包人济南舜联建设集团公司违法转包的案涉工程，又违法分包给新舜联劳务公司，因此属于违法分包人；新舜联劳务公司将舜联一公司违法分包的工程又违法转包给***，亦属于违法转包人。2.根据舜联一公司与新舜联劳务公司签订的协议内容来看，在该《协议书》第三条关于“甲乙方责任”/“乙方的责任”第1条明确规定，“乙方（新舜联劳务公司）以甲方名义（舜联一公司）组建项目班子”。在该协议第8条补充条款第3条还明确“乙方委托黄昆山、孙超执行本协议施工内容”。根据上述合同约定和相关法律规定可知，黄昆山、孙超是新舜联劳务公司的委托代理人，并按照上述《协议书》组建项目部负责工程施工。但是该项目部对外代表的是舜联一公司而并非新舜联劳务公司,是从属于舜联一公司并接受其有效管理。因此，根据表见代理的规定，***因与黄昆山、孙超的工程项目部所发生的民事行为及其后果，应由舜联一公司和新舜联劳务公司共同承担。3.从舜联一公司直接支付相关工程款项的行为来看，黄昆山、孙超的工程项目部实际上是由舜联一公司和新舜联劳务公司共同组建、负责管理，而且***在与黄昆山、孙超签订劳务分包合同之前，已经获取了舜联一公司和新舜联劳务公司签订的《协议书》的复印件；并根据表见代理的规定，黄昆山和孙超同时代表舜联一公司和新舜联劳务公司。因此，***在突患重病不能继续组织施工的情况下，直接向舜联一公司提出了给付劳务工程款的请求。舜联一公司予以同意并支付了部分工程款。其中2018年2月9日向***支付了85000元医疗费，后折抵工程款；2018年2月14日又通过该公司的银行账户向其支付工程款203691元，合计288691元。舜联一公司同意并直接向***支付工程款的行为，既属于对黄昆山、孙超二人表见代理行为的实际追认，更属于对工程款清偿行为的实际加入和自愿承担。4.一审认定“舜联一公司在2019年12月12日的庭审中，承认本案第三人黄昆山、孙超同时也属于该公司委托的代理人，接受其委托组织案涉劳务工程的施工。”根据最高人民法院《民诉法解释》第九十二条规定，对于舜联一公司的当庭自认，二审法庭应当依法予以认定。此外，舜联一公司在一审中明确承认，作为案涉工程建设方的济南市历城区西营镇政府现已将结算的工程款项拨付该公司。如法院判令该公司支付工程款，则可以如期支付。而新舜联劳务公司却当庭辩称至今没有收到任何工程款。因此，为了二审判决后***能够顺利领取工程款并及时向农民工支付拖欠劳务报酬，也应当依据表见代理、债务加入以及自认委托代理等多重法律关系，综合判令舜联一公司共同承担工程款清偿义务。二、黄昆山、孙超应当依法承担拖欠工程款的连带清偿责任。根据《协议书》，黄昆山和孙超具有多重身份，既是新舜联劳务公司的委托代理人，又是舜联一公司下属工程项目部的负责人和委托代理人，还是没有相关资质的自然人。黄昆山、孙超同时以舜联一公司和新舜联劳务公司的名义混同参与案涉工程建设。据此，参照2011年8月《民事审判会议纪要》第三条“如果该项目经理（项目部）为承揽某一工程而临时挂靠承包人，以承包人名义对外签订工程承包合同后，项目经理亦非承包人正式人员，承包人只收取项目部一定比例的管理费，对工程项目的资金、材料、技术等均由项目部自己负责。此情况下，承包人与项目部实际上是挂靠、非法转包或违法分包关系，应当认定为无效。对发包人而言，项目经理在施工过程中以承包人名义所签订协议、收取材料或工程款的行为，应当认定为表见代理行为，应由承包人承担责任。项目经理对外以承包人或项目部名义出具欠据所欠人工费、材料费、设备租赁费、借款等，除经承包人加盖公章或者承包人有关人员签字认可外，应认定为项目部欠款，由项目部或项目经理个人承担责任。承包人参照《建筑法》第66条的规定，应承担连带赔偿责任。”《民事审判会议纪要》具有规范性的指导作用，且与现行法律法规并不冲突，应在本案中参照执行。鉴于黄昆山、孙超属于舜联一公司和新舜联劳务公司共同聘请的外部人员，双方实际上是挂靠关系。同时两人没有相应资质。因此，在判令舜联一公司和新舜联劳务公司共同承担工程款清偿义务的同时，应当一并判令由黄昆山、孙超承担连带清偿责任。三、***主张案涉工程劳务分包单价已由每平方米330元调整为343.20元，并应当按此新单价计算工程总价款，一审法院未予采信系错误。一审过程中，***提交了其挂靠的盐城市中瑞建筑劳务有限公司和舜联一公司以及黄昆山、孙超三方于2018年1月初为调整劳务分包单价而签订的《劳务分包合同》。根据此项协议的约定，***的劳务分包单价由每平方米330元，调整为343.20元（即将13.2元/平方米的劳务发票税款加入其中）。一审中***据此主张按新调整的价格计算案涉劳务工程的总价款，上述协议真实有效且与本案密切相关，一审法院却不予采信，同时对***以每平方米343.20元计算案涉工程价款的主张也不予支持。1.因《劳务分包合同》的原件存于舜联一公司处，但其拒绝提交。***在提交原件确有困难的情况下，不得已提交该合同的复印件，符合法律规定。同时，对于***因客观原因不能自行收集的上述证据，一审法庭应当依照职权进行调查核实却怠于行使，后却又以该证据系复印件为由不予认可，难以令人信服。2.从《劳务分包合同》订立的缘由和过程来看，足以证明该协议与本案具有密切关联。2018年1月初，***为将每平方米13.2元的劳务发票税款添加到劳务承包费的单价之中，通过临时挂靠的开票单位盐城市中瑞建筑劳务有限公司与舜联一公司以及黄昆山、孙超相商后，共同签订了《劳务分包合同》。该协议第五条约定，本工程承包总价343.20元/平方米。该协议还明确“此合同仅为劳务队伍开具发票使用，不影响原分包合同”。盐城市中瑞建筑劳务有限公司和舜联一公司以及黄昆山、孙超分别在协议上签字盖章。足以证明***是在舜联一公司以及黄昆山、孙超同意的情况下，通过订立上述协议，将开具劳务发票需要交纳的税款按照每平方米13.2元的价格平摊到工程劳务费的单价之中。其余事项仍然依照原合同的条款履行。3.从上述协议签订后各方履行的情况来看，《劳务分包合同》已部分履行。***在依约完成了案涉4、5、6号楼的主体封顶后（建设工程面积7416.07平方米），要求舜联一公司和黄昆山、孙超按照《建设工程施工劳务分包合同》中关于“主体封顶支付总金额50%”的约定，以《劳务分包合同》中约定的每平方米343.2元的价格，支付合同约定的工程款（劳务承包费调整后的总金额为343.2元x7416.07平米=2545195元）。之后，舜联一公司和黄昆山、孙超按照相关合同约定，先后共支付工程款1272071元，约占调整后的劳务承包费总额的50%。清楚表明，《劳务分包合同》以及每平方米343.2元的新价格，得到了本案各方当事人的一致认可和自愿履行。4.根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，《劳务分包合同》以及每平方米343.2元的新价款，属于上述司法解释规定的“最后签订的合同结算建设工程价款”，其与案涉工程劳务价款具有密切关联。***关于案涉工程劳务分包单价已由每平方米330元调整为343.20元，并应当按此计算劳务工程总价款的主张，具有事实和法律依据。四、黄昆山、孙超提交的模板拆除费63150元的证据，缺乏真实性和关联性。一审时黄昆山和孙超提交了三组与拆除案涉工程内外墙模板有关的费用凭据，共计94150元，其中编号第二和第三组的证据明显缺乏真实性和关联性，不应采信。1.其中部分内容冲突，工程重复计费，部分证据涉嫌造假，应严肃处理。在编号第一组即署名为管海军的《积米峪项目协议书》中，明确约定由***支付31000元用于拆除案涉4、5、6号楼的所有内外模板。该组证据约定的拆除内外墙模板的范围和工程量，均已涵盖了编号第二组和第三组证据中所涉及的拆除范围和工程量。但黄昆山、孙超却编造事实，又额外提交了两组涉及拆除4、5、6号楼内外墙不同部位模板的收费凭据，合计63150元。2.编号第二组和第三组证据中所列的相关人员既没有明确的身份信息，也没有出庭接受质证，既不能证明人员身份，更不能证明所涉事项的真实性。同时，根据现有证据，也无法证明其与本案具有关联。五、第一次工程造价鉴定费应由各方当事人合理分担，但一审判决以无法律依据为由，不予支持，应予纠正。一审时为了对案涉二次结构工程中劳务分包的工程价款进行鉴定，经***书面申请，一审法院委托瀚景项目管理有限公司进行了第一次造价鉴定，***预缴鉴定费24400元。鉴定过程中，瀚景项目管理有限公司因鉴定依据不足，且未能区分案涉二次结构工程造价（其中包括建设方提供的钢筋、水泥、沙子、石子等建筑主材等费用）与案涉二次结构工程的劳务分包造价（不包括建设方提供的上述建筑主材等费用），导致鉴定结论不适用本案。虽然鉴定结论不适用本案，但鉴定程序合法，且案件各方当事人均参与了对鉴定公司的选定、对工程现场进行实地勘验等鉴定活动。因此，应当由案件的各方当事人合理分担相关鉴定费用。

新舜联劳务公司辩称，一、***上诉中提出新舜联劳务公司与黄昆山、孙超是挂靠关系的主张不能成立，新舜联劳务公司对涉案工程没有施工资质，不存在向黄昆山、孙超出借资质的问题，且实际中也并没有出借任何资质，新舜联劳务公司对涉案工程没有参与，既没有施工，也没有收取任何工程款或管理费。二、对***提出的工程中的问题，因新舜联劳务公司从未参与涉案工程，对此不了解，也与新舜联劳务公司无关。请法院驳回***对新舜联劳务公司的上诉请求及一审诉讼请求。

舜联一公司辩称，其对于一审判决其不承担民事责任没有异议，但仍对法院认定的事实及认定的数额存在异议。理由：一、***应对存在争议的施工量承担举证责任。***在4、5、6号楼施工过程中并未施工完毕，其在起诉状中陈述为“2018年1月29日，原告在上述第4、5、6号楼的主体建设工程封顶后，突发重病治疗。此后，上述第4、5、6号楼的剩余工程即由被告接手另行组织施工直至竣工验收”，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。***认可涉案工程封顶后即住院治疗，对于在主体封顶后的工程包括内架、外架的拆除、回填土等以及二次结构等工作均非***完成。并且《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。***在诉讼过程中主张的由其施工的部分并没有提出足够的证据。存在争议的证人证言也没有得到一审认可，甚至证人管海军作为***的姐夫作出了对***不利的证词，当庭证实部分工作在***施工队离场时未进行施工。在该种情况下，***应提供证据证明其施工的工程量。二、孙超、黄昆山已提供充分证据证明部分工程并非由***完成。***住院后，涉案工程实际是由孙超、黄昆山进行组织并施工，而与案外人王振立、杨盛材约定二次结构的价格高于鉴定价格的原因是涉案工程是政府项目，在***突发重病的情况下，为了保证政府扶贫项目正常保质保量按期完工，势必会加快施工进度，可以理解。而实际价格高于市场价也是因***造成。一审法院在认定孙超、黄昆山与案外人王振立、杨盛材签订的二次结构合同的情况下，对于价格应当同样予以认可。证人管海军陈述对于部分工程***没有进行施工，对于部分没有施工的工程，必然是其他人进行施工，并且***也认可是由孙超、黄昆山进行组织施工。但是一审法院并没有认定该份证据，对并非***施工的工程仍然判决应支付工程款，系事实认定不清。

黄昆山辩称，一、一审法院对***施工队离场时未施工的工作量做出认定的方法错误，其采用的是扣除第三人的部分举证，推定剩余工作均由***完成的扣减法，此扣减法免除了***的举证责任，对舜联一公司、新舜联劳务公司、黄昆山、孙超极不公平，也违反了谁主张谁举证的举证原则，而且一审法院在扣减时遗漏证据、遗漏扣减项，计算方法错误。首先，对于剩余的工作量管海军已经当庭证实并非由***完成。根据一审判决书第13页第三段的描述：***系证人管海军的姐夫。管海军证言：***生病后涉案工程的内架、模板没有拆除；屋面烟道模板未拆除；楼顶模板未拆除；物料提升机基础未做；外架未拆除；安全通道没有做；剔凿修补没有做。根据一审判决书第14页第二段的描述，一审法庭扣减的内容为：内架、模板31000元；屋面烟道模板42000元；楼面模板21150元；管海军签字的塔吊司机工资4940元，共99090元。管海军证言所述的“物料提升机基础未做；外架未拆除；安全通道没有做；剔凿修补没有做”，对于这些部分，一审法庭不顾证人证言及各方异议，直接推定由***完成，违反民事审判举证责任规则。其次，***工程款的计算方式毫无依据，其主张扣除二次结构劳务后剩余工作均由其完成，不符合事实及施工常识。一审判决书第14页证人管海军的证言：***生病时，只是框架主体起来了，模板拆除了，楼顶模板直到2018年3月拆除。根据证人管海军所述及第三人的举证，实际上模板也没有拆除，***完成的工作只是主体框架，其应对主体框架申请鉴定，而不是扣减二次结构。二、一审在判决书中遗漏黄昆山、孙超提交的重要证据（原审证据9），该证据由黄昆山、孙超提交且经***质证，但在判决书中却未提及。三、一审在计算数额时对其认定的证据也排除在外，详见判决书第6页第四项15600元及第9页二中的鉴定费单据59000元。

孙超对***、新舜联劳务公司的答辩意见均同黄昆山答辩意见一致。

***向一审法院起诉请求：1.判令舜联一公司、新舜联劳务公司共同支付工程款人民币83万元；2.判令舜联一公司、新舜联劳务公司承担本案诉讼费用。诉讼中，***变更诉讼请求：1.舜联一公司、新舜联劳务公司对83万元工程款承担共同付款责任；2.第三人黄昆山、孙超承担连带责任。

对下列当事人无争议的证据，一审法院予以认定并在卷佐证。

一、***提交的证据：1.济南舜联建设集团有限公司中标网上公告；2.济南舜联建设集团有限公司中标通知书复印件；3.舜联一公司与新舜联劳务公司《协议书》复印件；4.黄昆山、孙超与***签订的《建设工程施工劳务分包合同》；5.《建设工程施工劳务分包合同之补充协议》；6.工程竣工标示；7.***出院记录、住院记录、费用结算单；8、***之子高磊收款85000元收据复印件；9.舜联一公司向高磊付款203691元凭据复印件1份；10.高磊收到黄昆山、99380元工人工资收条复印件；11.高磊收取黄昆山、孙超304000元工人工资收条复印件；12.鉴定费单据。

二、舜联一公司提交的证据：1.舜联一公司与新舜联劳务公司签订的《协议书》；2.管海军签字的21210元收到条；3.管海军签字典收到5418元收到条。

三、新舜联劳务公司提交的证据：新舜联劳务公司向舜联一公司支付100万元银行回单复印件、收据复印件。

四、第三人黄昆山、孙超提交的证据：1.2018年6月2日黄昆山向张进宝付款15600元山东农村信用社济南农商行网上付款明细；2.2018年3月14日、3月16日、4月14日监理工程师通知单。

当事人对下列证据有争议：

一、***提交的证据：1.***与案外人刘海就案外工程签订的《劳务承包合同》，主要内容为：“***将案涉工程4、5、6号楼的二次结构工程发包给刘海进行施工，承包方式为：包工不包料。工程结算按建筑面积计量，单价按综合价（60）/平方米，按照工程进度拔款，对于不能履行合同的班组，按照所完场的项目内容按照单价50%进行结算。”舜联一公司、新舜联劳务公司及黄昆山、孙超均认为：该劳务承包合同签字处仅有刘海的签名，合同约定是双方签字后生效，所以该协议即使真实也无法律效力。2.孙留标的证言，内容为：“2017年10月至2018年1月应***的邀请，作为架子工的施工小队长，参加4、5、6号楼的建设工程，日夜加班突击施工，至2018年1月20日左右，上述4、5、6号楼房的主体建设全部封顶。”舜联一公司、新舜联劳务公司及黄昆山、孙超均认为，该证据为证人证言，证人未到庭接受质询，不予认可。3.管海军的证明1份，主要内容为：“2017年9月20日随***施工队对涉案安置房施工，任该施工队保管员。2017年11月开工后，负责承建4、5、6号楼，建筑面积约7416平方米，劳务承包价格为每平方米330元（不含开发票费用），二次结构为每平方米35元。总价款245万元左右（不含开发票费用）。经过近2个月的施工，于2018年1月20日完成4、5、6号楼房的主体封顶。”舜联一公司、新舜联劳务公司及黄昆山、孙超认为，该证据系证人证言，证人应出庭接受质询，对该证据不予认可。4.济南舜联建设集团有限公司与盐城市中瑞劳务有限公司签订的《大劳务承包合同》及《跨区域涉税事项报告表》，主要内容为：“2017年9月10日济南舜联建筑集团有限公司与盐城市中瑞劳务有限公司签订劳务分包合同。承包方式为劳务大清包。为设计图张内的钢筋工、木工、瓦工、架子工劳务以及钢筋制作绑扎机械、辅材；模板、木方、螺杆、钢管、扣件、脚手板、安全网等所有的人工、材料。包括但不限于以下内容：......。五、工资计算方法及价格：1.本工程承包总价343.2元/平方米（建筑面积），盐城市国家税务局第一税务分局为该工程跨区域涉税事项备案。舜联一公司、新舜联劳务公司及黄昆山、孙超认为，该证据复印件，不予认可。

二、第三人黄昆山、孙超提交的证据：1.积米峪项目协议书，内容为：涉案4、5、6号楼模板、及内架拆除（模板、方木及架管）吊运至指定位置，总计人工费叁万壹仟元整。”该协议书中有管海军签名。***认为，虽然有管海军签名，但无法确认是其本人所签。2.积米峪项目协议书，内容为：“荀建国为4、5、6号楼屋面造型（异形悬模）、屋面烟道模板下料、模板支模加固。每栋楼的每个梯口悬模下料、支模、加固。施工所用的铁丝、钉子及一切工具由承包人负责。每个工日叁佰元，总计人工费肆万贰仟元整。***认为，该证据与本案无关联性，且四人签名是否其本人所签无法确定，其应出庭作证。3.荀建国签字的4、5、6号楼楼面模板拆除与每幢楼所剩外模全部清除，证明费用为壹万壹仟壹佰伍拾元整。”***认为，该证据与本案无关联性，且签名是否其本人所签无法确定，其应出庭作证。4.结算单，内容为：“塔吊工王兴文开吊车，工资为4940元，付款人穆乾峰。”该结算单有管海军的签名。***认为，该签名无法确认是否是管海军签名。5.黄昆山向尹德山付款银行回单及收到条，***对该证据真实性、关联性不认可，认为不能证明与案涉工程有关，尹德山的签名也无法确认。6.黄昆山向方永斌付款银行回单及收到条，***对该证据真实性、关联性不认可，认为不能证明与案涉工程有关，方永斌的签名也无法确认。7.舜联建设集团与杨盛材于2018年5月1日签订的《二次结构填充墙承包劳务合同》及收条、借条。主要内容为：孙超以舜联建设集团的名义与杨盛材就搬迁安置工程的4、5、6、7、8、9号楼二次填充墙工程签订协议，对二次结构拉筋焊接、填充墙砌筑、止水台构造柱圈梁及主体框架结构剩余造型等模板支设砼浇筑及修补工程进行施工。”***对该证据真实性、关联性不认可，认为可能是后补的。8.舜联建设集团与王振立于2018年5月1日签订的《二次结构填充墙承包劳务合同》，主要内容为：孙超以舜联建设集团的名义与王振立就搬迁安置工程的1、2、4号楼二次填充墙工程签订协议，对二次结构拉筋焊接、填充墙砌筑、止水台构造柱圈梁及主体框架结构剩余造型等模板支设砼浇筑及修补工程进行施工。”***对该证据真实性、关联性不认可，认为可能是后补的。9.鉴定报告3份及鉴定费单据。主要内容是“济南舜联建设集团有限公司委托山东建大工程鉴定加固研究院对4、5、6号楼楼板裂缝及冻害情况进行鉴定。***认为，提交的鉴定报告为复印件，且鉴定费无法证实与鉴定报告同一体，且应出具税务发票。

三、一审法院委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司作出的鲁舜华鉴字[2019]第146号4、5、6号住宅楼二次结构劳务分包工程鉴定报告。该鉴定报告认定的主要内容为：4、5、6号码楼二次结构劳务分包工程造价为545266.60元。”舜联一公司、新舜联劳务公司及黄昆山、孙超认为，该鉴定报告系预估，且依据***提交的证据作出。

对上述有争议的证据，一审法院经审理认为：一、***提交的证据1，虽然该合同仅有刘海的签名，但该合同在***处保存，仅有对方签名不影响合同的效力。且舜联一公司、新舜联劳务公司及黄昆山、孙超均未能提交有效证据推翻该合同，因此，一审法院认定该证据为有效证据。对于证据2，该证明系证人证言，证人孙留标未出庭作证，对该证言一审法院不予采信。对于证据3，在庭审中管海军作为证人出庭接受质询，对书面证言与庭审证言相矛盾的部分，一审法院不予采信。对于证据4，因系复印件且无其他证据相佐证，一审法院对该证据不予认定。

二、第三人黄昆山、孙超提交的证据：对于证据1、2、3、4，一审法院认为，虽然荀建国等人未到庭接受质询，但其承包施工的部分与管海军当庭作证陈述的未施工部分相吻合，一审法院对上述证据予以认定。对证据5、6，该证据无法证明与本案涉案工程具有关联性，一审法院对该证据不予认定。对证据7、8，***虽提出异议，但未能提供证据推翻该证据，一审法院对证据7、8予以认定，但其约定的二次结构价格明显过高，一审法院对此不予认定。对于证据9，鉴定报告系复印件，一审法院对鉴定报告不予认定，鉴定费单据予以认定。

三、对于一审法院委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司作出的鲁舜华鉴字[2019]第146号4、5、6号住宅楼二次结构劳务分包工程鉴定报告，舜联一公司、新舜联劳务公司及黄昆山、孙超虽然提出异议，但无证据推翻该鉴定报告，一审法院对该鉴定报告予以认定。

根据当事人陈述和经审查认定的证据，一审法院认定事实如下：

2017年7月27日济南舜联建设集团有限公司中标济南市历城区西营镇积米峪扶贫搬迁安置工程。后济南舜联建设集团有限公司将该工程交由舜联一公司进行施工。后舜联一公司又与新舜联劳务公司签订《协议书》1份。该协议约定：“一、工程概况1.工程名称：济南历城西营积米峪异地1-8号安置房及村委会配套综合楼，幼儿园，集体公寓土建工程，建筑面积约21000平方米。水电暖等安装工程由舜联一公司组织另外班组施工。2.工程地点：济南市西营镇。3.工程内容：除水电暖安装的其他工程。4.工程承包方式：包工包部分材料。5.质量标准：合格。6.工程造价（含税11%）约4600万（以结算为准）。二、合同工期：1.开工日期（以实际开工日期为准）；2.竣工日期：（以与发包人签订的施工合同竣工日期为准）。三、双方责任（1）舜联一公司收取新舜联劳务公司工程总价12%的经营成本费，新舜联劳务公司承担税率为12.43%的增值税（增值税以实际发生税率为准）......八、补充条款。2.劳务班组使用舜联一公司推荐的***施工队。3.新舜联劳务公司委托黄昆山、孙超执行本协议施工内容。”该协议加盖双方印章，第三人黄昆山在新舜联劳务公司委托代理人处签字。

2017年11月13日，第三人黄昆山、孙超以劳务发包人的身份与***签订《建设工程施工劳务分包合同》1份，该合同约定：“分包方式；劳务分包及部分材料、周转工具及机械租赁购买。承包形式：包清工及部分料、包质量、包工期、包文明施工、包主体验收合和、包死价。承包范围：1.临时设施：包含办公区、生活区、工地大门、加工区、材料堆放区等所有临时设施的土建、装饰用工。及部分材料、辅材和措施村料、周转工具有机械，租赁购买。2.建筑、结构施工图纸及规范范围内所有人工。临建、及创建安全文明标化工地、安全文明工地的日常维护、制作人工、机械操作工（包括塔机、施工电梯司机及信号工），施工放线、技术、质量控制、清槽、钎探、回填土夯实、垫层、防水基层处理及保护层、钢筋制作、绑扎（所需辅助材料）、砼浇筑、模板、模壳、砖模、架体、砌体、二次结构防腐木楔、钉钢丝网网材料人工、主体验收前的所有工作及费用。预留的过人通道、上料平台安装搭设、对拉螺栓、止水螺栓、脚手架、孔洞的封堵，图纸、规范及担当地政府要求的土地建装饰预留预埋，主体标识等工作及与主体施工相关工作，完成基础、主体工程的全部内容（不包括钢结构、木结构、但包括工程预埋部分），包质量、包工期、包文明施工、包基础及主体验收合格、安全文明用工（其中包含配电箱防护棚等各种安全防护设施、砌筑、回填）、临边防护及挡水台等用工，（不限于临时用电、零星土用工），（包括工程预埋件、套筒、零星辅材购买），及雨季、冬季施工方案内的所需材料及人工。于施工相关的材料、机具装卸人工。以上全部的施工内容。第三条：分包工作期限。4.（1）4、5、6号楼主体封顶时间为2017年12月30日。7、4号楼总建筑面积2399.37平方米，5号楼总建筑面积2399.37平方米，6号楼总建筑面积2617.33平方米。8.13.1劳务分包人负责电工、机修工、塔吊信号工、放线工（费用已包含在平方单价中）。第十二条：劳务报酬。1.结算单价（1）劳务分包报价表。1.木工单价75元，2.钢筋工单价38元，3.混凝土工单价25元，4.脚手架工单价30元，5.二次结构单价35元，6.电渣压力焊工单价2元，7.塔吊司机及信号工单价14元，8.钢板、木方单价30元，9.安全网及防护单价20元，10.质量修复单价4元，11.小型辅材单价9元，12.小型机械单价3元，13.文明施工单价15元，14.管理费用单价25元，15.利润单价15元，16.合计330元。（2）合同价款均不包括但不限于完成该工程项目的成本、利润、税金、措施费、机械镄、管理费、大型机械进出场费、安全生产费、文明施工费、脚手架费、材料保管费、检验试验费、加工范围成品保护费、风险费、政策性文件规定费用等所有费用。（3）此单价包含***所有人员的社保费用、医疗保险费用、劳动保险费用及住房公积金、意外伤害保险等。3.劳务报酬支付：（4）***提供正规工程款成本发票，同时提交工人考勤、完成工程量签证单、支付工资清单，工人工资在***提交以上单据后由黄昆山、孙超代发。劳务报酬的具体支付方式为：4、5、6号楼主体封顶后付4、5、6号楼产值的50%，4、5、6号楼主体验收合格付70%，在4、5、6号楼竣工验收后付款95%，余款自竣工验收后付清。”黄昆山、孙超及***在合同甲、乙方处签字。

同日黄昆山、孙超与***就涉案工程签订《建设工程施工劳务分包合同之补充协议》，双方约定：“一、乙方***应保证4、5、6号楼工程质量进度的情况下方可继续对剩余工程施工建设。二、为督促乙方更好的履行合同、保障工程按时按质完工，舜联一公司自愿为乙方提供担保，如乙方在履行《建设工程施工劳务分包协议》及补充协议过程中出现违约，舜联一公司愿对乙方违约产生的违约责任承担连带保证责任。”黄昆山、孙超、***在该补充协议上签字，舜联一公司加盖公章。

随后***施工队进场施工。2018年1月29日***突发重病住院治疗，其施工的4、5、6号楼停工，随后工人撤回场地。后黄昆山、孙超另找他人进行施工，直至竣工。2018年9月涉案工程通过验收。

自***进场施工及生病住院期间，舜联一公司及黄昆山、孙超向***及其子高磊共支付工程款1272071元。在后续工程施工过程中，黄昆山、孙超另找他人进行施工，支付了相应的劳务费用。

诉讼中，***申请对二次工程量造价进行司法鉴定。一审法院委托瀚景项目管理有限公司进行了鉴定。该鉴定报告认为：涉案的济南市历城区西营镇积米峪村扶贫搬迁安置项目工程第4、5、6号楼的二次结构工程造价为1773612.92元。***支付鉴定费24400元。因该鉴定意见依据不足，在补充相关材料后，***又申请对涉案项目4、5、6号住宅楼二次结构劳务分包工程造价进行鉴定，一审法院委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司对此进行了鉴定。该公司出具鉴定报告，认为：“4、5、6号住宅楼二次结构劳务分包工程造价为545266.60元。”***支付鉴定费10000元。

庭审中，***申请证人管海军出庭作证，其当庭陈述：“***系其姐夫，其在涉案工地负责保管材料、材料供应并担任施工小队长。***生病后涉案工程的内架、模板当时没有拆除，后来我找当地人拆除，花了30000元。但没有证据证实。屋面烟道支模当时没有拆除。***生病时，只是框架主体起来了，模板拆除了，楼顶的模板因没有凝固期所有没有拆除，直到2018年3月份拆除。物料提升机的基础我们没有做。外架没的拆除，外架安全网支好了，安全通道没有做。4号楼的4-5层剔凿找补没有做好，5-6号楼做好了。我们的框架主体是指打的柱子、楼梯和楼顶，其他垒墙、内外粉装修与我们没有关系。”

一审法院认为，舜联一公司与新舜联劳务公司就涉案工程所签订的《协议书》是双方当事人真实意思的表示，是合法有效的合同。在该合同中明确约定由黄昆山、孙超执行本协议施工内容，由此可见黄昆山、孙超以自己名义与***就涉案工程所签订的《建设工程施工劳务分包合同》以及《建设工程施工劳务分包合同之补充协议》均系代表新舜联劳务公司所实施的委托行为。该行为所引起的法律后果和民事责任，均由新舜联劳务公司承担。新舜联劳务公司辩称未参与合同，且合同未履行。但其对该答辩主张未能提供证据证实，一审法院对其该项答辩主张不予采信。舜联一公司在《建设工程施工劳务分包合同之补充协议》加盖印章为***施工的涉案工程施工质量、进度提供担保，应为***就案涉工程施工质量和进度的担保人，且其不是《建设工程施工劳务分包合同》合同相对人。因此，***要求其承担支付工程款的民事责任无事实和法律依据，一审法院对***该项主张不予支持。黄昆山、孙超接受新舜联劳务公司的委托与***签订《建设工程施工劳务分包合同》、《建设工程施工劳务分包合同之补充协议》所涉及的为劳务，该合同及补充协议应为有效合同。涉案工程已竣工并已通过验收，因此***有权要求继续支付剩余款项。

***所申请的证人管海军当庭证实有部分工作在***施工队离场时未进行施工，对该部分的款项应在***主张的主体劳务工程款中予以扣除。根据黄昆山、孙超所提交的证据可以证实在***离场后，荀建国对4、5、6号楼模板及内架拆除（模板、方木及架管）吊运指定位置，收取31000元，2018年3月30日荀建国对4、5、6号楼屋面造型（异形悬模）、屋面烟道模板下料、模板支模加固施工，收到人工费42000元。2018年3月26日塔吊司机王兴文工资4940元结算单中有管海军的签名。2018年4月16日荀建国对4、5、6号楼面模板拆除与每幢楼的所剩外模全部清除，收到21150元。因此，一审法院认定应扣除99090元。

管海军对舜联一公司所提交尹秀福清理垃圾收款21210元及5418元的收到条没有异议，该项费用应视为***所收到的工程款。综上，一审法院认定***共收取涉案工程劳务费1298699元。

黄昆山、孙超提交的与杨盛材就4、5、6、7、8、9号楼及与王振立就1、2、4号楼所签订的《二次结构填充墙承包合同》所约定的价格均为每平方米340元，明显过高，一审法院不予采信。

***所提交的济南舜联建设集团有限公司与盐城市中瑞建筑劳务有限公司所签订的《劳务分包合同》与本案不具有关联性。***称以每平方米343.20元（包含13.2元/平方米的税款）计算案涉工程总造价没有依据，一审法院不予支持。涉案工程4、5、6号楼总面积为7416.07平方米，根据黄昆山、孙超与***所签订的《建设工程施工劳务分包合同》中约定的330元/平方米的单价，可知涉案4、5、6号楼工程劳务总价为2447303.10元。

***要求黄昆山、孙超承担连带责任无依据，一审法院不予支持。***要求舜联一公司、新舜联劳务公司及黄昆山、孙超承担第一次鉴定费24400元无法律依据，一审法院不予支持。

综上，涉案工程劳务总价为2447303.10元减去已支付给***的1298699元，剩余1148604.10元。根据山东舜华房地产评估造价咨询有限公司的鉴定报告，二次结构工程造价为545266.60元，再减去***离场后他人施工的部分劳务款99090元，剩余504247.50元仍应支付给***。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十六条；《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十八条的规定，判决：一、限济南新舜联建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款504247.50元；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费12100元，由***负担3236元，济南新舜联建筑劳务有限公司负担8864元；鉴定费10000元、财产保全费4520元，均由济南新舜联建筑劳务有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交证据1.钢筋班组承包协议原件一份，拟证明该协议中承包内容包含主体及二次结构钢筋调直等内容，因此穆乾峰所述其未参与二次结构施工，但结算款42万余元中包含了二次结构的施工费用，与事实不符，160678元不应从本案应付工程款中扣除。证据2.舜联一公司及其委托代理人孙超、黄昆山于2018年与***临时挂靠的盐城市中瑞建筑劳务有限公司（以下简称中瑞公司）签订的《劳务分包合同》原件1份、***通过中瑞公司开具给舜联一公司的劳务费增值税发票1张、高磊2018年2月13日出具的收条一张，注明***提供的发票及收据1272071元全部结清，拟证实舜联一公司与孙超、黄昆山之间存在实际的委托代理关系，根据***与孙超、黄昆山合同约定“乙方提供正规工程款发票给甲方”，***应当向孙超、黄昆山开具工程发票，正因两人系舜联一公司委托的代理人，而舜联一公司又是实际上的付款义务人，故***通过中瑞公司向舜联一公司开具发票，舜联一公司收到发票后向***陆续付款计1272071元。证据3.舜联集团公司、舜联一公司、新舜联劳务公司内部股权登记资料一宗，拟证明新舜联劳务公司的法定代表人聂同升，为舜联集团公司的第二大股东，舜联集团公司是新舜联劳务公司的控股股东，舜联集团公司持有舜联一公司21%以上的法人股份，三家公司互相参股，由集团公司控股，工程转包、分包、实施行为，均可视为集团公司的内部行为。

舜联一公司质证称，对证据1无异议，与黄昆山一审提交的证据一致，一审中对二次结构进行了鉴定，鉴定造价50万余元，而穆乾峰总造价就有42万余元，显然与事实不符。对证据2、3，***一审中已经提交过复印件，质证意见同一审意见，且劳务分包合同明确写明该合同仅为劳务队伍开具发票使用，不影响原分包合同，其他意见同黄昆山质证意见。新舜联劳务公司对证据1不发表意见，对证据2劳务分包合同真实性无异议，证明了孙超、黄昆山直接从舜联一公司承接涉案工程，并为解决工程款发票问题让***找的中瑞公司开具增值税发票，孙超、黄昆山并未与新舜联劳务公司形成挂靠关系，也未履行舜联一公司与新舜联劳务公司签订的协议书，由新舜联劳务公司提供工程款发票，且该协议中瑞公司2017年9月10日就已盖章、签字，证明了舜联一公司与新舜联劳务公司的协议书当时已经解除；对其他证据真实性均无异议，对于股权登记资料仅证明舜联集团、舜联一公司、新舜联劳务公司存在关联关系，但三主体均是独立的民事主体，各自承接不同的工程，独立承担法律责任，涉案工程新舜联劳务公司从未参与，与舜联集团、舜联一公司也不存在转包、分包关系。黄昆山对证据1的质证意见同意舜联一公司的陈述，高磊签字确认的仅仅是4、5、6号楼主体框架已完工的工程量结算，穆乾峰也当庭认可二次结构没有做，高磊对此也知情，不可能将二次结构的工程量核算到该核算单据中。对证据2中劳务分包合同的真实性无异议，但该证据明确写明该合同仅为劳务队伍开具发票使用，不影响原分包合同，且该合同承包工种与***实际履行的合同承包内容不一致，故，即使该合同真实，双方最终结算仍以***与孙超、黄昆山签订的原合同为准，该证据仅能体现***方以中瑞公司的名义开具发票之用，无法最终体现双方结算价格；对增值税发票的真实性无异议，但仅能体现开票方为中瑞公司，无法体现双方结算价格；对收条真实性无异议，但无法证明双方结算依据是哪一份合同，根据双方履行合同内容来看，双方真实履行的合同应为***与孙超、黄昆山签订的原合同。对证据3真实性无异议，但依据该证据***应向舜联集团公司提起诉讼，对于其阐述的各方关系与本案责任承担无关。孙超质证意见同黄昆山的质证意见。

黄昆山申请证人穆乾峰出庭作证。穆乾峰作证称：***揽工程后，就4、5、6号楼的钢筋部分分包给穆乾峰，双方签订合同。***住院时，全部钢管架、模板、外架没拆，内架***拆了两层，主体没做完，整栋楼的维修没有修补，回填土没做，二次结构也没有施工，门庭上的造型也没有做。***因住院安排其子高磊跟穆乾峰进行结算，结算金额是420678元，因***没钱支付工程款，所以高磊带着舜联一公司去了工地，确认数额后舜联一公司给的现金，一共给了26万元，后来穆乾峰向舜联一公司追要工程款，舜联一公司将***欠付的160678元全部以现金支付完毕，上述都是钢筋钱，还有塔吊工人工资钱4000余元没有支付，铁丝钱900余元，***还借了3万元没有还；其没有做二次结构。黄昆山申请证人陈合出庭作证，陈合作证称：其给***的施工提供材料，***欠其32000元的材料款，一直没有还，最后是舜联一公司以现金方式支付，并向法庭提交***2018年1月22日出具的欠条原件一份。***质证称，1.关于穆乾峰所作的证言，***代表济南舜联集团有限公司与穆乾峰签订的钢筋班组承包协议，济南舜联集团有限公司没有在该协议上盖章确认，应视为***的个人行为。穆乾峰提交的上述协议，故意将第5条第一项目写明的主体及二次结构钢筋的关键词予以涂抹，企图掩盖该协议包括二次结构，但是穆乾峰承认他并未施工二次结构。上述协议系***与穆乾峰所签，双方如确有合同纠纷，所涉及的是另一个法律关系，与本案无关，不应一并审理，穆乾峰可就16万余元劳务款纠纷另行提起民事诉讼。2.对陈合证言的真实性、合法性和关联性不予认可，欠款数额及其相关凭据未经***确认，同时陈合证言涉及的是买卖合同关系，与本案无关，不应一并审理。舜联一公司也并没有为穆乾峰和陈合的债务提供任何担保，其所提供的是为黄昆山、孙超以及新舜联劳务公司所签合同提供的担保。3.对陈合提交欠条的真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予认可，不能确认是***个人所签，而且该32000元没有欠款明细，不合常理。新舜联劳务公司质证称，其没有参与该工程，不了解情况，对证人陈述的情况无法发表意见；对陈合提交欠条也不清楚，不发表意见。舜联一公司质证称，认可上述两证人的证言，舜联一公司之所以给上述两证人支付款项，是因***在承包该工程时舜联一公司曾经为其做过担保。因***住院后无法履行其职责，其代为履行了义务，除上述两人外还支付了众多工程款项，在结算该工程款时应予以扣除。对陈合提交的欠条无异议。黄昆山质证称，穆乾峰所述的欠款均是4、5、6号楼产生的工程款，由高磊签字确认的结算页可以看出，其认可穆乾峰的陈述。对于陈合索要的材料款，由***签字确认，没有异议。对陈合提交的欠条无异议。孙超质证意见同黄昆山的质证意见。

经审查，***提交的钢筋班组承包协议与黄昆山一审提交的协议一致，能够证实***将涉案工程主体及二次结构钢筋调直部分又分包给穆乾峰施工的事实，本院予以采信。穆乾峰、陈合的证言结合***及其子高磊签字确认的欠款金额，能够证实舜联一公司代***支付穆乾峰160678元、支付陈合32000元的事实，对两证人证言及欠条，本院予以采信。***提交的孙超、黄昆山与中瑞公司签订的《劳务分包合同》明确约定该合同仅为开具发票使用，不影响原劳务分包合同；***提交的发票、收条及公司股权登记资料，无法证实舜联一公司为付款义务主体，对该部分证据，本院在本案中不予采信。

二审查明，舜联一公司代***支付穆乾峰工程款160678元，支付陈合材料款32000元。案外人张进宝于2018年5月10日出具收到条一份，记载其收到4、5、6号楼1期主体维修框架剔琢、架染修补费用15600元。黄昆山于2018年6月12日向张进宝转账15600元。

***二审中明确要求舜联一公司、新舜联劳务公司共同承担直接付款责任，黄昆山、孙超承担连带责任，后请求法院依据查明的事实及各方法律关系依法判决。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一是付款义务主体应如何确定；二是工程造价及欠付工程款数额如何确定。

关于第一个争议焦点，根据合同相对性原则,债能够且只能够对债权人及债务人产生拘束力。本案中,黄昆山、孙超以个人名义与***签订《建设工程施工劳务分包合同》、《建设工程施工劳务分包合同之补充协议》,相应法律后果应由其本人承担，故黄昆山、孙超应当向***承担直接支付工程款的责任。舜联一公司与新舜联劳务公司签订的《协议书》中虽约定由黄昆山、孙超执行本协议施工内容，但***并非该《协议书》的相对方，其亦无证据证实与黄昆山、孙超签订上述两份合同时对两人的授权情况进行了审查。因黄昆山、孙超并未以新舜联劳务公司的名义与***签订合同，不符合表见代理的构成要件，***以黄昆山、孙超构成表见代理为由，要求新舜联劳务公司承担支付工程款的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决新舜联劳务公司承担付款责任，适用法律错误，本院予以纠正。舜联一公司虽在黄昆山、孙超与***签订的补充协议中加盖公章，但根据合同约定，其系为***施工的涉案工程进度、质量等提供担保，并非合同相对方；***亦未提交其他有效证据证实两人系受舜联一公司委托实施法律行为，其以舜联一公司多次直接向其支付工程款、系对黄昆山、孙超表见代理行为的追认，亦是对债务清偿行为的自愿加入为由，要求舜联一公司承担直接付款责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。

关于第二个争议焦点，黄昆山、孙超与***签订的《建设工程施工劳务分包合同》中明确约定承包形式为包死价，计算单价为每平方米330元，一审判决依据合同约定施工面积7416.07平方米乘以固定单价计算涉案工程劳务总造价为2447303.1元，并无不当。***主张劳务分包单价于2018年1月调整为含开票费用每平方米343.2元，但该《劳务分包合同》明确约定仅为劳务队伍开具发票使用，不影响原分包合同，对***的该项主张，本院不予支持。关于案外人施工部分的费用应否扣除的问题，1.***申请的证人管海军出庭作证时，认可内架、模板拆除、屋面造型、屋面烟道模板下料、模板支模加固施工、物料提升机的基础、安全通道等***未施工，内架拆除费用31000元，塔吊费用4940元均有管海军签字认可，其他部分亦由黄昆山、孙超实际支付的证据予以证实，一审法院对上述费用共计99090元予以扣除，并无不当。2.黄昆山向案外人张进宝支付15600元，张进宝施工的主体维修框架剔琢、架染修补包含在黄昆山、孙超与***签订的合同施工范围内，应予扣除。3.根据二审查明的事实，舜联一公司代***支付穆乾峰工程款、陈合材料款共计192678元，该费用应予扣除。黄昆山、孙超未对一审判决提起上诉，系因一审法院并未判决其两人承担责任，根据本院查明的事实，黄昆山、孙超为工程款的付款义务主体，本院依法扣减上述款项并未超出二审审理范围。综上，黄昆山、孙超欠付工程款数额为295969.5元（总价2447303.1元-已付款1298699元-未施工114690元-代付款192678元-二次结构545266.6元）。

***第一次申请对涉案工程二次工程量造价进行鉴定支出的鉴定费24400元，虽鉴定程序合法，但该鉴定结论并未被依法采信作为定案依据，主要原因系其鉴定申请的内容与本案争议焦点无关，故其主张上述鉴定费用应由舜联一公司、新舜联劳务公司、黄昆山、孙超共同分担，证据不足，本院不予支持。

舜联一公司主张涉案工程楼板裂缝及冻害情况的鉴定费用59000元应由***承担，因其未在一审中提起反诉，未对一审判决提起上诉，且该费用并非因本案工程造价鉴定所引起的必要花费，本院不予审理。

综上所述，新舜联劳务公司的上诉请求成立，***的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初336号民事判决；

二、黄昆山、孙超于本判决书生效之日起十日内支付***工程款295969.5元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12100元，由***负担6350元，黄昆山、孙超负担5750元；鉴定费10000元、财产保全费4520元，均由黄昆山、孙超负担。二审案件受理费24200元，由上诉人***负担12100元，黄昆山、孙超负担12100元。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄宏伟

审 判 员　李莎莎

审 判 员　尹　腾

二〇二〇年六月十五日

法官助理　杨志颖

书 记 员　李春月