济南舜联建设集团有限公司第一工程有限公司等与***等提供劳务者受害责任纠纷二审20-11020号***二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁01民终11020号

上诉人（原审被告）：济南舜联建设集团第一工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：穆亁永，总经理。

委托诉讼代理人：还章林，男，系该公司职工。

上诉人（原审被告）：***，男，1990年5月2日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：张岱，山东康桥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1968年2月27日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：刘士瑞（系被上诉人之夫），男，1968年3月20日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：韩英，山东天齐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1991年5月24日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：王传贵，济南长清峰山法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：济南舜联建设集团有限公司，住所地济南市历下区二环东路7296号。

法定代表人：史先柱，董事长。

委托诉讼代理人：高玉洁，女，系该公司职工。

原审被告：济南七彩贝壳工贸有限公司，住所地济南市。

法定代表人：王保飞，经理。

委托诉讼代理人：潘作义，山东国孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘洋，山东国孚律师事务所律师。

原审第三人：济南新舜联建筑劳务有限公司，住所地济南市历下区二环东路7296号。

法定代表人：聂同升，总经理。

委托诉讼代理人：马山子，北京德恒（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡本杰，北京德恒（济南）律师事务所律师。

上诉人济南舜联建设集团第一工程有限公司（以下简称舜联一公司）、***因与被上诉人***、济南舜联建设集团有限公司（以下简称舜联公司）、***及原审被告济南七彩贝壳工贸有限公司（以下简称七彩公司）、原审第三人济南新舜联建筑劳务有限公司（以下简称新舜联公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初3612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决发回重审或者查清事实后改判；2.一二审诉讼费用由***、***、舜联公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，未能查清***、***在多次转包关系中的位置，也没有查清医疗费的垫付情况，遗漏了黄昆山(孙超的合伙人)垫付12.8万元医疗费的事实。1.***为***的雇主，一审法院未予认定属于事实认定错误。舜联公司作为涉案工程的总承包人，未能对涉案工程尽到管理职责，导致出现了对涉案工程的多次违法分包的事实。而***作为多次违法分包的其中一环，并不是最后一环。七彩公司将涉案工程1号楼的外墙保温分包给了***，***又将该工程分包给了陈学芹，陈学芹又将该工程分包给了***，按日向***支付承包费，***再向工人发放工资，工人工资数额由***定。***与***并未见过面，并不认识。而***为完成涉案工程，找了二十多个工人，本案***及其丈夫就是***为完成工程雇佣来干活的，因此***是***的雇主。***雇佣***及其他民工到工地干活时，未考察工地的安全施工情况，对***的受伤存在一定过错。一审法院认定***系“介绍***去涉案工地干活的人员”，因此不需要承担责任，系事实认定错误。2.原审法院依据七彩公司与***在庭审中的通话认定***是***的雇主没有事实依据。首先，该份证据不能作为定案的证据，因为通过庭审中的电话询问，一审法院根本不能核实通话对方的身份，不能确定通话内容的真实性，也不能确定通话对方表达的真正含义。其次，该份证据在证据分类上，也属于当事人陈述(七彩公司的陈述)，在无其他证据作为辅证的前提下，不应该得到法院的认可。3.黄昆山通过***为***垫付医疗费12.8万元，一审法院对此未予认定。在***受伤后，黄昆山通过间接转账的方式转给了***13万元，***在扣除自己垫付的2000元后，替黄昆山为***垫付了12.8万元医疗费。原审法院对该部分事实未查清，在判决中没有对本次垫付的医疗费进行扣除。二、原审法院适用法律错误，遗漏责任承担主体，责任承担比例划分有失公平。1.原审法院判决***不承担责任系认定事实错误导致法律适用错误。《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。***作为***的雇主，对***的受伤存在过错，应当根据自己的过错承当相应的责任。2.一审法院判决各方主体承担责任的比例不符合公平原则。在***工作过程中，应当注意到架板是否有裂痕。***作为成年人，应当对施工的环境有一个充分的认知，因此她应当对自己的安全尽到更大的注意义务。一审法院认定***对自身受伤存在过错后，判决***承担20%的责任，有违公平，不符合公平原则。三、原审法院审理程序未按照法律规定执行，违反了法定程序，依法应当发回重审。原审法院送达程序违法。原审法院的开庭程序在2019年11月5日、2020年5月13日、2020年5月25日开庭三次，三次开庭传票的送达都违反了法定送达程序。***未收到2019年11月5日、2020年5月13日开庭的传票。而且未经受送达人同意，法院通过电子送达的方式，向***送到了2020年5月25日的传票，违反了法定的送达程序，影响了当事人诉权的行使。判决书送达程序违法。根据最高人民法院关于印发《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》的通知，经受送达人同意，可以采用电子方式送达判决书、裁定书、调解书。而原审法院在未经***同意的情况下，采用了电子送达的方式向***送达判决书，严重违反法定程序，影响了当事人诉权的行使。综上所述，一审判决认定事实错误，导致适用法律错误，诉讼程序存在多处违法，请求法院依法改判。

舜联一公司辩称，其未转包给孙超，孙超是其代理人，其将外墙保温工程合法分包给七彩公司，而七彩公司具有相应的资质，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一规定，本案中舜联一公司将涉案工程分包给七彩公司是合法分包，七彩公司具有相应的资质，***不能依据上述法律规定要求舜联一公司承担赔偿责任。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。一审法院通过多次庭审，通过当事人提交的证据，已经查清本案的案件事实，证明涉案工程系为违法转包、违法承包。该违法转包、违法承包的行为导致工程无人监管、***受伤的严重后果，一审法院已经判定***承担20%的责任，实际上该承担比例是过高的，但***也予以认可。***的上诉理由不能成立，通过一审法院查明的事实，可以认定***系雇主的事实，法院的判定的赔偿依据正确，都在合理的范围之内，有合理的依据。

***辩称，***陈述***为***的雇主是错误的，***不认识***也不认识***，更谈不上承包涉案工程，一审过程中***已放弃要求***承担责任，请求法院依法处理。

七彩公司辩称，认可***的上诉意见。

新舜联公司辩称，一审判决认定新舜联公司与舜联一公司之间无转包、分包关系，新舜联公司未参与涉案工程，也不存在违法转包、分包的责任，不应对***的人身损害承担赔偿责任，该认定正确。舜联一公司及***的上诉事实与理由也没有对一审法院的该相关事实提出异议，因此一审法院的该相关认定应予以维持。新舜联公司对其他主体间的法律关系及***的损失计算等未参与，也不了解，无法作出判断和评价，请求法院依法查明相关事实。

舜联公司辩称，以一审判决为准。

舜联一公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***一审全部诉讼请求或发回重审；2.***承担本案诉讼一审、二审全部费用。事实和理由：一、舜联一公司系将外墙保温工程合法分包给具有相应资质的七彩公司，一审法院认定事实不清。舜联一公司并非转包给孙超，而是孙超系舜联一公司的代理人，舜联一公司将外墙保温工程合法分包给七彩公司，而七彩公司具有相应资质。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，本案中，舜联一公司将涉案工程分包给七彩公司是合法分包，七彩公司具有相应资质，***不能依据上述法律规定要求舜联一公司承担赔偿责任。二、舜联一公司没有总包资质，一审法院认定舜联公司转包给舜联一公司具有相应资质明显错误。舜联一公司没有总包资质，舜联公司将案涉工程全部转包给舜联一公司，既违反法律不得将全部工程转包的规定，也违反了不得向没有资质的相应主体转包的规定，一审法院认定舜联公司转包给舜联一公司具有相应资质，该认定事实不符，明显错误。三、关于***与***，***与***的关系，一审法院没有审理清楚，认定各主体之间关系的证据明显不足。“对于***通过***在劳务市场找***为自己干活”这一事实，仅有***陈述，***坚称并不认识***。对于该事实的认定明显证据不足，一审法院径行认定，未作任何合理阐述，明显不当。四、一审法院判决赔偿的***的部分损失计算错误或标准过高。1.护理费：一审法院按***目前的状态将其护理费计算20年错误，因为***目前状态为完全护理，但是随着其康复治疗，今后是否仍然是完全护理依赖不能确定；在护理期限上，人身损害赔偿司法解释规定的20年指最长不超过20年，一审法院应结合***的年龄、健康状况等合理确定护理期限，而不能直接将20年作为护理期限；***自受伤至一审法庭辩论终结前尚不满2年，其实际已产生的护理费损失也仅是近2年的护理费损失，对尚未产生的损失一审法院不能判决，当然为减少诉累，一审法院可先行判决3-5年的护理费损失，对3-5年之后产生的护理费损失，***可另行主张。2.营养费：***并未提供证据证实其营养费的支出情况，且鉴定意见也认为因营养费数额无相关标准，无法确定，所以一审法院支持***的营养费损失是错误的，即便酌情支持，也应按照每天30元计算，按照每天100元计算明显过高。3.对伤残赔偿金及被扶养人生活费应按照2018年山东省农村居民人均纯收入16297元和2018年山东省农村居民人均消费支出11,270元分别计算。综上，一审法院判决舜联一公司承担赔偿责任错误，对***的损失计算错误。

***向一审法院起诉请求：1.***、舜联公司、舜联一公司、七彩公司、***、新舜联公司赔偿***医疗费137843.45元、误工费52488元、护理费797074元、住院伙食补助费19900元、伤残赔偿金790980元、被抚养人生活费41330元、交通费3000元、营养费3万元、手术后护具费1500元、轮椅费266元、辅助器材费1664.51元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金10万元，后续治疗费待实际发生后另行主张，以上共计1977311.96元；2.诉讼费用由***、舜联公司、舜联一公司、七彩公司、***、新舜联公司承担。诉讼中，***变更其第一项诉讼请求为：***、舜联公司、舜联一公司、七彩公司、***、新舜联公司赔偿***医疗费137843.45元、误工费56376元、护理费856080元、住院伙食补助费19900元、伤残赔偿金846580元、被抚养人生活费44551.66元、交通费3000元、营养费3万元、手术后护具费1500元、轮椅费266元、辅助器材费1664.51元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金10万元，后续治疗费待实际发生后另行主张，以上共计2099061.62元。

一审法院认定事实：

一、当事人之间的关系

1.舜联公司和舜联一公司之间的关系

舜联一公司系舜联公司的子公司。舜联一公司的经营范围为钢结构工程、房屋建筑工程、市政公用工程、防腐保温工程、建筑装饰装修工程、园林古建筑工程、建筑防水工程、土石方工程、机电设备安装工程（以上凭资者证经营）。本案中，舜联公司作为甲方，舜联一公司作为乙方，双方签订协议书（以下简称协议书1）一份，主要内容为：1.工程名称为济南市历城区西营镇积米峪村易地扶贫搬迁安置项目施工，工程地点为济南市历城区西营镇积米峪村（同大合同），工程内容为施工图范围内的建筑、装饰、安装及总承包单位竣工验收之前的全部工作内容（同大合同），工程承包方式为包工包部分材料。舜联公司、舜联一公司分别在甲方处、乙方处加盖公章。***、七彩公司对协议书1的真实性无异议，但主张舜联公司将涉案工程转包给舜联一公司系非法转包。

2.舜联一公司与新舜联公司、孙超之间的关系

舜联一公司主张其将涉案部分工程又分包给新舜联公司，黄昆山、孙超系新舜联公司签订合同的代理人，并提交舜联一公司与新舜联公司签订的协议书（以下简称协议书2）一份为证。协议书2中舜联一公司为甲方，新舜联公司为乙方，主要内容为：1.工程名称：济南历城西营积米峪易地x--x号安置房及村委会，配套综合楼，幼儿园，集体公寓土建工程，建筑面积约21000平方米，水电暖等安装工程由甲方组织另外班组施工；2.工程地点：济南市西营镇（同大合同）；3.工程内容：除水电暖安装的其他工程；4.工程承包方式：包工包部分材料；5.补充条款：……乙方委托黄昆山、孙超执行本协议施工内容；6.甲方责任：甲方付给乙方的工程款由乙方出具专用增值税发票，甲方所交纳的各种手续费用、规费由甲方向乙方提供复印件；付款方式：发包方按总承包合同约定的付款方式拨付甲方进度款，发包人每次拨付甲方工程款到账后，甲方收取经营成本费、需交纳的各项规费及政府有关管理部门收取的各项费用，余额在发包方付款后及时拨付乙方与甲方在同行所开设的账户。甲方付给乙方的工程款由乙方出具收据并开具专用增值税发票进行抵扣和冲抵成本，抵扣不足部分，按实际发生的税率从工程款中扣除。协议书2甲方处加盖有舜联一公司公章，委托代理人处写有“张琼2017.10.11”；乙方处加盖有新舜联公司公章，委托代理人处有黄昆山、孙超的签字。另查，新舜联公司的经营范围为建筑劳务分包（凭资质经营）。

***、七彩公司对协议书2的真实性无异议，但主张舜联一公司承包涉案工程后，将全部工程（除水电安装外）全部分包给新舜联公司，系违法转包，且新舜联公司不具备建筑施工资质。新舜联公司认可协议书2的真实性，但主张：1.不认可协议书的落款时间，协议书2中“2017.10.11”系舜联一公司单方加签的时间，并非协议书2真实签订及新舜联公司盖章的时间；2.涉案工程未转包给新舜联公司，新舜联公司未参与涉案工程，舜联公司、舜联一公司亦未支付过新舜联公司任何工程款，协议书2是黄昆山、孙超借新舜联公司资质，以新舜联公司名义与舜联一公司签订，但协议书2在工程开工前即2017年9月22日前就已解除，解除原因系新舜联公司考虑到涉案工程为政府工程，新舜联公司不具有施工总承包资质，有较大风险，遂与舜联一公司解除协议书2，舜联一公司同意解除，并于2017年9月22日归还新舜联公司2017年8月缴纳的工程履约保证金100万元，双方当时约定将协议书2的原件分别销毁，但舜联一公司仍保留原件并提交法院，违背事实；3.新舜联公司在工程开工前就中止、解除了向黄昆山、孙超出借资质的行为并退出了涉案工程，黄昆山、孙超是直接从舜联一公司承接的涉案工程，舜联一公司对黄昆山、孙超没有资质明知。新舜联公司为证实其上述主张，向一审法院提交下列证据：1.新舜联公司于2017年8月25日向舜联一公司缴纳履约保证金100万元的中国民生银行电子银行业务回单（付款）凭证及收据各一份，舜联一公司于2017年9月22日向新舜联公司退还履约保证金100万元的中国民生银行电子银行回单凭证及收据各一份；2.济南市中级人民法院（2020）鲁01民终4694号（以下简称4694号案件）民事判决书及该案件调查笔录各一份，该案件系新舜联公司（上诉人）、高晓浪（上诉人）与舜联一公司（原审被告）、黄昆山（原审第三人）、孙超（原审第三人）建设工程施工合同纠纷案件，舜联一公司在该案件中辩称就涉案工程曾与新舜联公司签订协议书，但未履行，新舜联公司未参与涉案工程的施工，该工程实际由黄昆山和孙超施工；黄昆山、孙超在该案件中辩称，新舜联公司没有参与涉案工程的分包和转包，系从舜联一公司接手的工程，与新舜联公司无关，最初签订协议书时是黄昆山、孙超想借用新舜联公司的资质，新舜联公司只有劳务资质，不符合发包方的资质要求，后未再借用，新舜联公司交给舜联一公司的100万元保证金已退还。舜联一公司对上述证据的真实性无异议，但否认证明目的，主张若双方在返还保证金前解除协议书2，应有解除手续，该判决书并未判决解除协议书2，黄昆山、孙超就是代表新舜联公司履行协议书2。

另，庭审中，舜联一公司先是认可其与孙超系工程转包关系，后又主张孙超、黄昆山系协议书2新舜联公司的合同执行人。对此，舜联一公司均未举证证实。

3.孙超与七彩公司之间的关系

2018年7月1日，孙超以舜联一公司的名义与七彩公司签订专项工程承包合同（以下简称劳务分包合同）一份，由七彩公司承包涉案工程的x-x号楼的外墙保温工程，该合同中舜联一公司为发包人、甲方，七彩公司为承包人、乙方，约定甲方同意选定乙方为本工程的劳务作业层，乙方同意在甲方管理下承担劳务作业工作，主要内容为：1.工程概况：工程名称济南西易地扶贫安置项目工程，工程地点济南市西营镇积米峪村；2.工程承包范围：分包内容为墙面粘接砂浆粘贴5公分聚苯板，每层一道防火隔离带，刮一遍柔性耐水腻子，一道底漆，滚涂外墙涂料，地下室顶板粘贴7公分聚苯板，抹面砂浆挂网格布成活，村委会、公寓楼、幼儿园按图纸粘贴岩棉板及滚涂外墙涂料；3.驻工地代表：甲方驻工地代表孙超，乙方驻工地代表蔡庆华；4.安全生产：……因乙方管理和安全措施防护不到位，安全标准达不到要求，违章指挥、违章作业而导致安全事故的发生，其责任和相关的费用均由乙方承担。该合同甲方处未加盖舜联一公司公章，委托代理人处有孙超签字；乙方处加盖有七彩公司公章，法定代表人处有杨广华签字。

舜联一公司主张该劳务分包合同原件系孙超向其出示留存的，舜联一公司未授权孙超签订该劳务分包合同。七彩公司对该劳务分包合同的真实性无异议，但主张系舜联一公司承包涉案工程后转包给孙超，七彩公司自孙超处承包涉案工程的外墙保温工程，并直接与舜联一公司结算工程款，舜联一公司在本案庭前会议亦认可与孙超系工程转包关系，故舜联一公司主张的其与新舜联公司及孙超之间的关系不能成立。对此，七彩公司提交增值税专用发票及中国人民银行支付系统专用凭证各一份为证，增值税专用发票显示舜联一公司于2018年7月27日向七彩公司支付工程款10万元，银行支付系统专用凭证对该笔付款的附言及备注均系“黄昆山”。舜联公司主张收到工程款后均付至舜联一公司，对此不清楚；舜联一公司对上述证据的真实性无异议，但主张孙超和黄昆山系新舜联公司的合同执行人，系受黄昆山和孙超的指令向七彩公司付款。新舜联公司对上述证据的真实性无异议，主张能够证实舜联一公司与新舜联公司签订的协议书2没有履行，若履行，则舜联一公司应向新舜联公司付款，而非七彩公司。

4.七彩公司和***之间的关系

2018年7月1日，七彩公司将其自孙超处承包的涉案工程1号楼的外墙保温清工工程分包给***，双方未签订书面合同。

5.***、***、***之间的关系

诉讼中，七彩公司涉案工地负责人当庭向***电话核实，***在电话中陈述其系在劳务市场通过***找的***为自己干活。***则主张其不认识***，与***之间无任何关系。

二、***受伤的过程及其住院花费

2018年8月10日，***到济南市历城区西营镇积米峪村安置房1号楼从事外墙粉刷工作。期间，***未佩戴安全帽或安全带、安全绳等，施工过程中，因其所踩架板突然断裂，***从5楼坠落摔伤。为证实***的受伤过程，舜联一公司申请证人曹会友出庭作证，曹会友到庭陈述，曹会友系承包的黄昆山和孙超的零工活，负责1-8号楼，***在1号楼摔落，当时曹会友听到有人喊，抬头看到***已掉落至1楼平台，被钢管阻挡了一下，曹会友跑过去抱住了***，***当时头朝下，头未碰到地面，旁边的工人一起帮忙抱起***，将其放在一边；***受伤时未佩戴安全帽、安全带。舜联公司、舜联一公司、七彩公司均主张曹会友的陈述可以证实***自身未采取安全防护措施，对事故发生具有过错。***则主张自己拿了安全帽，向安排工作的人要安全带，工作人员告知其没有；且干活时所踩架板已出现明显裂纹，工地却未更换，其受伤与未提供安全措施及架板存在严重质量问题有关，曹会友的陈述可以证实工地没有提供安全保护工具的事实。对此，***提交事故现场的照片一宗为证。舜联公司、舜联一公司、新舜联公司以对现场情况不了解为由主张不清楚照片的真实性；七彩公司认可照片的真实性，但主张事故发生时，***未佩戴安全帽、安全带等，除其自身原因外，导致***受伤的另一原因就是舜联一公司提供的现场踩踏木板断裂。

事发后，***被送往济南市历城区仲宫镇医院治疗，因病情危重，未被收院治疗，后转至山东中医药大学附属医院治疗，被诊断为骨折、气滞血瘀证，在该院住院治疗80天（2018年8月10日至2018年10月29日），花费医疗费231149.72元，***主张其预交医疗费105000元，***垫付1万元，孙超垫付2万元，其个人承担75000元。后***多次住院治疗，分别是在山东省立第三医院治疗，被诊断为截瘫、脊髓损伤、低蛋白血症，在该院住院治疗17天（2018年10月29日至2018年11月15日），花费医疗费10406.43元。在山东省立第三医院治疗，被诊断为截瘫、脊髓损伤，在该院住院治疗14天（2018年11月15日至2018年11月29日），花费医疗费8374.59元。在山东省立第三医院治疗，被诊断为截瘫、脊髓损伤、泌尿道感染，在该院住院治疗12天（2018年11月29日至2018年12月11日），花费医疗费7274元。在山东省立第三医院治疗，被诊断为截瘫、脊髓损伤、泌尿道感染，在该院住院治疗13天（2018年12月11日至2018年12月24日），花费医疗费7833.05元。在山东省立第三医院治疗，被诊断为截瘫、脊髓损伤、泌尿道感染，在该院住院治疗4天（2018年12月24日至2018年12月28日），花费医疗费2839.50元。在济南市长清区中医医院治疗，被诊断为痿病、气虚血瘀证，在该院住院治疗23天（2019年1月7日至2019年1月30日），花费医疗费11492.47元。在济南市长清区中医医院治疗，被诊断为痿病、气虚血瘀证，在该院住院治疗36天（2019年2月16日至2019年3月24日），花费医疗费14623.41元。

诉讼中，***申请对其伤残等级评定、护理依赖程度、残疾辅助器具的配制费用及更换周期、后续治疗费、护理用品的种类、数量及费用、营养费及营养期限、误工期限进行鉴定。经一审法院委托，烟台正大法医司法鉴定所于2019年12月10日作出烟正司鉴[2019]临鉴字第5号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.***双下肢截瘫构成一级伤残；2.***目前状态属完全护理依赖；3.***的后续治疗费建议按临床发生的实际支出费用数额为据；4.***伤后误工期限至伤残评定前一日；5.***伤后营养期限为300日，营养费数额因无相关标准，无法确定；6.***的残疾辅助器具的配制费用及更换周期，护理用品的种类、数量及费用，均超出我鉴定所的鉴定范围，建议法院另行委托具有相关鉴定资质的其他鉴定机构进行鉴定。为此，***支出鉴定费1300元。后***未再申请鉴定残疾辅助器具的配制费用及更换周期，护理用品的种类、数量及费用。

三、***主张的各项损失

1.医疗费137843.45元，系以山东中医药大学附属医院住院处出具的关于住院期间总费用的说明一份，住院病案、住院收费票据（不含山东中医药大学附属医院）、预交金收据（山东中医药大学附属医院）、病人费用清单各一宗为证，具体计算过程为：山东中医药大学附属医院医疗费75000元（预交医疗费105000元-***垫付1万元-孙超垫付2万元）+山东省立第三医院医疗费36727.57元+济南市长清区中医医院医疗费26115.88元。2.误工费56376元，系依据鉴定意见，***伤后误工期限至伤残评定前一日，误工期限为486天（2018年8月10日至2019年12月9日），以山东省2019年城镇居民人均可支配收入42329元为标准，按每天116元计算。舜联公司、舜联一公司、七彩公司对误工时间无异议，主张应按照农村居民人均可支配收入计算误工费。3.护理费856080元，系依据鉴定意见，***为完全护理依赖，护理时间按照20年计算，***主张在山东中医药大学附属医院住院期间2人护理，护理时间为80天，其余时间1人护理，护理时间合计7220天，以山东省2019年城镇居民人均可支配收入42329元为标准，按每天116元计算，护理人员为***之夫刘士瑞及其兄霍长廷，并提交护理人员的身份信息为证。舜联公司、舜联一公司、七彩公司对此不予认可，主张鉴定意见未记载住院时间和护理人数，***主张住院期间2人护理不符合法律规定；鉴定意见是目前状态需完全护理，对定残后是否需要完全护理及几人护理未形成鉴定结论，***主张定残后的护理费不具备条件，应在配备辅助器具后另行鉴定主张。4.住院伙食补助费19900元，系***住院199天，每天按照100元计算。舜联公司、舜联一公司、七彩公司均主张计算标准过高。5.伤残赔偿金846580元，系***构成1级伤残，以山东省2019年城镇居民人均可支配收入42329元为标准计算20年。舜联公司、舜联一公司主张应按照2018年相关标准计算。6.被扶养人生活费44551.66元，被扶养人系***的母亲宋守兰，79岁，共生育三子女，以山东省2019年城镇居民人均消费性支出26731元为标准计算5年，计算过程为：26731元×5年÷3，并提交宋守兰的户口本、身份证、派出所及所在村委会出具的证明为证。舜联公司、舜联一公司、七彩公司对上述证据的真实性无异议，但主张应提交宋守兰无收入来源的证明，七彩公司并主张应按农村居民人均消费性支出计算。7.交通费3000元，系***看病治疗的合理支出。8.营养费3万元，系依据鉴定意见，***伤后营养期限为300天，每天按100元计算。舜联公司、舜联一公司均主张计算标准过高。9.手术后护具费1500元、轮椅费266元、辅助恢复器费1664.51元，以购买上述器具的增值税普通发票两张、网络订单截图打印件一份为证。舜联公司、舜联一公司、七彩公司均主张上述证据与本案没有关联性，***是否需要配备上述器材没有明确的鉴定意见，七彩公司并主张***应提交证据证明上述器具系必须配备并应提交相关机构出具的辅助器具的配备明细或要求。10.鉴定费1300元，系以鉴定费电子发票打印件为依据。11.精神损害抚慰金10万元，系因***构成一级伤残，对其本人及家人造成伤害。舜联公司、舜联一公司、七彩公司均主张***自身具有过错，不应支付该项费用。

诉讼中，***明确要求***、七彩公司承担赔偿责任，***、舜联公司、舜联一公司、新舜联公司承担共同赔偿责任。理由如下：***、七彩公司均有可能是***的雇主，应承担赔偿责任；舜联公司是涉案工程的总承包人，将涉案工程总体分包给舜联一公司，舜联一公司又分包给七彩公司，七彩公司又分包给***，依照总承包单位不能将工程分包给不具备资质的单位，禁止分包单位将承包的工程再分包，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任的法律规定要求舜联公司、舜联一公司、新舜联公司承担共同赔偿责任；新舜联公司可能存在违法分包行为，要求其承担赔偿责任。

一审法院认为，综合本案当事人及证人的陈述，能够证实2018年8月10日，***在济南市历城区西营镇积米峪村安置房1号楼从事外墙粉刷工作时，未佩戴安全帽或安全带等安全设施，在施工过程中，因架板突然断裂，导致其从5楼坠落摔伤的事实，一审法院予以确认。本案的争议焦点有两个：一是关于各方的责任承担，二是关于***各项损失的认定。

关于争议焦点一，各方的责任承担。确定***、舜联公司、舜联一公司、七彩公司、***、新舜联公司在涉案工程转包、分包中承担的角色是确定各方责任承担的前提。一审法院认定涉案工程的转包、分包流程为：舜联公司作为涉案工程的总承包单位，将涉案工程全部转包给舜联一公司，舜联一公司将涉案工程转包给孙超，孙超又将涉案工程1-3号楼的外墙保温工程转包给七彩公司，七彩公司又将1号楼的外墙保温清工工程承包给***，***雇佣***从事具体劳务。对此，一审法院具体分析如下：

第一，舜联公司与舜联一公司之间系违法转包。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。本案中，舜联公司作为涉案工程的总承包单位，将全部工程转包给舜联一公司，违反上述法律规定，属违法转包。

第二，舜联一公司与新舜联公司之间无转包、分包关系。舜联一公司主张其将涉案部分工程分包给新舜联公司的主张不能成立。首先，舜联一公司将新舜联公司所交100万元履约保证金如数退还，对该事实，舜联一公司未能做合理解释；第二，舜联一公司及孙超在4694号案件中的辩称陈述与新舜联公司在本案中的陈述相互印证，能够证实协议书2未实际履行，4694号案件未判决解除协议书2系因这并非该案件当事人的诉求，且未判决解除并不能倒推协议书2已实际履行；第三，舜联一公司一方面主张将涉案部分工程分包给新舜联公司，孙超系双方所签协议书2新舜联公司一方的合同执行人，一方面又自认其与孙超系工程转包关系，前后主张自相矛盾；第四，舜联一公司向七彩公司支付工程款10万元，其虽主张系按照孙超指令向七彩公司付款，但这与舜联一公司与新舜联公司签订的协议书2约定的付款方式不一致，进一步佐证该协议书2并未实际履行。综上，一审法院依法认定舜联一公司并未将涉案部分工程分包给新舜联公司，新舜联公司未参与涉案工程。

第三，舜联一公司与孙超之间系违法分包。本案中，舜联一公司自认其与孙超系工程转包关系，七彩公司亦主张孙超系自舜联一公司处承包的涉案工程，且舜联一公司根据孙超的指令支付工程款，上述主张与事实相互印证，能够证实舜联一公司承包涉案工程后，将部分工程分包给孙超的事实，一审法院予以确认。因孙超并无相应资质，故系违法分包。

第四，七彩公司与***之间系违法分包。七彩公司认可其自孙超处承包涉案工程1-3号楼外墙保温工程后，又将1号楼外墙保温清工工程承包给***的事实，一审法院予以确认。因***并无相应资质，故该分包行为系违法分包。

据此，一审法院对各方的责任承担分述如下：

关于***的责任承担。***明知在5楼施工作业要佩戴安全帽或安全带等保护设备但未佩戴，与其从5楼坠落摔伤有重大关系，对自身受伤具有一定过错。综合本案案情、施工当时的情况以及***的伤情，一审法院酌定由***自行承担20%的责任为宜。

关于***的责任承担。综合***、七彩公司以及***的陈述，能够证实***仅系介绍***去涉案工地干活的人员，不是***的雇主，亦未参与涉案工程，故***受伤与其无关。***要求***承担本案责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。

关于***的责任承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，***认可其雇佣***从事劳务活动，***亦系在从事劳务活动中受伤，故***作为雇主，应对***的受伤承担责任。鉴于***对自身受伤存在一定过错，一审法院酌定由***承担80%的责任为宜。

关于舜联公司的责任承担。舜联公司与舜联一公司之间系违法转包，但这并不是舜联公司应承担赔偿责任的理由。一方面，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。本案中，舜联公司作为涉案工程的总承包单位，将全部工程转包给舜联一公司，违反上述法律规定，属违法转包。但该违法分包行为仅在建设单位、总承包单位、分包单位之间引起权利义务关系的变化。***并非建设单位，其依照该条法律规定要求舜联公司承担责任，于法有悖，一审法院不予支持。另一方面，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，舜联公司将涉案工程全部转包给舜联一公司虽系违法转包，但舜联一公司具有相应资质，***亦不能依据上述法律规定要求舜联公司承担赔偿责任。综上，***要求舜联公司承担赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。

关于舜联一公司、七彩公司的责任承担。舜联公司将涉案部分工程分包给孙超，七彩公司自孙超处承包1-3号楼的外墙保温工程后又将1号楼的外墙保温清工工程承包给***，孙超、***均没有相关施工资质。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，舜联一公司、七彩公司均应与雇主***承担连带赔偿责任。

案外人孙超在涉案工程中承担的角色已经查清，***在本案中未向孙超主张权利，系对其自身权益的处分，不影响本案的裁判，对孙超的责任一审法院不作分析。

综上，***应对***的伤情承担80%的赔偿责任，舜联一公司、七彩公司均应与***承担连带赔偿责任。

关于争议焦点二，***各项损失的认定。《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》第一条规定，在民事诉讼中，对各类人身损害赔偿纠纷案件（含海事案件），不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额。***在本案中要求按照城镇居民赔偿标准计算相关损失，一审法院予以支持。

1.医疗费。***提交的山东中医药大学附属医院住院处出具的说明载明住院期间总费用合计231149.72元，现***以其预交医疗费105000元主张其在该院住院期间的总花费，系其对自身权利的自由处分，一审法院予以准许。故***花费医疗费合计167843.45元（105000元+36727.57元+26115.88元）。***认可***垫付医疗费1万元、孙超垫付医疗费2万元，该垫付的3万元医疗费应从中扣除。故***应赔偿***医疗费104274.76元（167843.45元×80%-3万），舜联一公司、七彩公司对此应承担连带赔偿责任。

2.误工费。依据鉴定意见，***伤后误工期限至伤残评定前一日，误工期限为486天（2018年8月10日至2019年12月9日），***要求以山东省2019年城镇居民人均可支配收入42329元为标准，按每天116元计算误工损失，符合法律规定，一审法院予以支持。故***应赔偿***误工费45100.80元（116元/天×486天×80%），舜联一公司、七彩公司对此应承担连带赔偿责任。

3.护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。依据鉴定意见，***目前状态为完全护理依赖，其主张按照20年计算护理费，符合法律规定，一审法院予以支持。***主张在山东中医药大学附属医院住院期间2人护理，但未提供医疗机构的意见，也未申请技术鉴定，其护理人数应为一人。***要求以山东省2019年城镇居民人均可支配收入42329元为标准，按每天116元计算护理费，符合法律规定，一审法院予以支持。因此，***应赔偿***护理费677264元（20年×42329元/年×80%），舜联一公司、七彩公司对此应承担连带赔偿责任。

4.住院伙食补助费。***共计住院199天，其主张按照每天100元的标准计算住院伙食补助费，符合法律规定，一审法院予以准许。故***应赔偿***住院伙食补助费15920元（199天×100元/天×80%），舜联一公司、七彩公司对此应承担连带赔偿责任。

5.伤残赔偿金。***构成1级伤残，其不满六十周岁，主张以山东省2019年城镇居民人均可支配收入42329元为标准计算20年，符合法律规定，一审法院予以支持，故***应赔偿***伤残赔偿金677264元（42329元/年×20年×80%），舜联一公司、七彩公司对此应承担连带赔偿责任。

6.被抚养人生活费。***之母宋守兰80周岁，系农村居民，按照常理推断，宋守兰应系丧失劳动能力依靠子女赡养人员，其共生育三子女（长子霍长廷、长女***、次女霍长英），***要求以山东省2019年城镇居民人均消费性支出26731元为标准计算5年，符合法律规定，一审法院予以准许。故***应赔偿***被扶养人生活费35641.33元（26731元/年×5年÷3×80%），舜联一公司、七彩公司对此应承担连带赔偿责任。

7.交通费。***虽未提交交通费票据，但其多次就医花费交通费属常理，一审法院酌定其花费交通费2000元，故***应赔偿***交通费1600元（2000元×80%），舜联一公司、七彩公司对此应承担连带赔偿责任。

8.营养费。依据鉴定意见，***伤后营养期限为300天，其主张按照每天100元计算营养费，符合法律规定，一审法院予以支持。故***应赔偿***营养费24000元（300天×100元/天×80%），舜联一公司、七彩公司对此应承担连带赔偿责任。

9.手术后护具费、轮椅费、辅助恢复器费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。***双下肢截瘫构成一级伤残，购买其所述辅助器具以便于生活，符合常理，一审法院予以支持。***提交的增值税普通发票及网络订单截图打印件，能够证实其为购买上述辅助器具的实际支出，一审法院予以采信。故***应赔偿***手术后护具费1200元（1500元×80%）、轮椅费212.80元（266元×80%）、辅助恢复器费1331.61元（1664.51元×80%），舜联一公司、七彩公司对此应承担连带赔偿责任。

10.鉴定费。***为鉴定其伤残等级等支出鉴定费1300元，***应赔偿***鉴定费1040元（1300元×80%），舜联一公司、七彩公司对此应承担连带赔偿责任。

11.精神损害抚慰金。***构成一级伤残，给其今后生活带来极大不便并造成严重精神痛苦，一审法院酌情认定***应赔偿***精神损害抚慰金5万元，舜联一公司、七彩公司对此应承担连带赔偿责任。

综上，***经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，系对自身诉讼权利的放弃，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内赔偿***医疗费104274.76元；二、***于判决生效之日起十日内赔偿***误工费45100.80元；三、***于判决生效之日起十日内赔偿***护理费677264元；四、***于判决生效之日起十日内赔偿***住院伙食补助费15920元；五、***于判决生效之日起十日内赔偿***伤残赔偿金（含被抚养人生活费）712905.33元；六、***于判决生效之日起十日内赔偿***交通费1600元；七、***于判决生效之日起十日内赔偿***营养费24000元；八、***于判决生效之日起十日内赔偿***手术后护具费1200元、轮椅费212.80元、辅助恢复器费1331.61元；九、***于判决生效之日起十日内赔偿***鉴定费1040元；十、***于判决生效之日起十日内赔偿***精神损害抚慰金5万元；十一、济南舜联建设集团第一工程有限公司、济南七彩贝壳工贸有限公司对上述第一至十项给付内容承担连带赔偿责任；十二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23593元，由***负担6160元，已交550元，其余5610元免予收取；由***、济南舜联建设集团第一工程有限公司、济南七彩贝壳工贸有限公司负担17433元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交如下证据：证据一、山东中医药大学附属医院住院病人预交金收据。证明在本案事故发生后，***在2018年8月10日为***垫付了100000元的医疗费，在2018年8月15日为***垫付了28000元的医疗费。法院判决***承担***的医疗费时应当扣除128000元的垫付费用。证据二、***与陈学芹在2020年8月7日16点7分的两段通话录音。证明本案涉及的工程，***已经分包给了陈学芹，陈学芹联系了***，***为***的第一雇主。因此***应当对***的损害承担赔偿责任。证据三、***中国建设银行个人活期账户交易明细，证明其为***垫付医疗费128000元。证据四、***与杨国林微信聊天截图，证明***把涉案1号楼工程分包给了杨国林、陈学芹。证据五、***向杨国林银行转账记录，***朋友杨玉奇向陈学芹的转账记录，证明在2018年8月至2020年1月***陆续向杨国林、陈学芹支付工程款总计140000元。证据六、国家企业信用信息公示系统关于“济南刘钰装饰装修工程有限公司”的打印件。证明济南刘钰装饰装修工程有限公司的法定代表人是杨国林，股东是杨国林、陈学芹。“济南刘钰装饰装修工程有限公司”与***提供的微信聊天记录的相对人的名称“刘钰内外墙装修有限公司”高度相似。证明证据四中微信聊天的相对人“刘钰内外墙装修有限公司”是杨国林。舜联一公司质证称，对证据一、二的真实性、合法性、关联性均没有异议，对证据三无异议，对证据四、五不清楚，对证据六没有异议。***质证称，对于证据一，一审中***起诉的医疗费是自己实际支付的，手里有105000元预收金的收据扣除打条的3万元来主张山东中医药大学附属医院的医疗费。对于证据二的真实性、合法性无法予以认定，也不清楚。对证据四、五、六的真实情况不清楚，不发表质证意见，对证据三的真实性没有异议，但与本案无关，***主张在山东中医药大学附属医院的医疗费只是个人承担部分的七万五千元。***质证称，对证据一不清楚，对证据二按照规定证人出庭应当进行质证，因***提供的证据无法证实是本人与他人的谈话记录，并且未经他人允许偷录的。不将作为证据使用。对证据三的真实性无异议。对证据四、五、六不清楚。七彩公司质证称，对证据一的真实性、合法性、关联性没有异议，对于证据二真实性无法认定，通过该证据的内容来看，一审法院认定***与***存在雇佣关系，其与基本事实不符，请求法院予以查明。对证据三没有异议。对证据四、证据五不清楚，对证据六的真实性、合法性、关联性没有异议。舜联公司质证称，对证据一、二的真实性和证明目的均不清楚，对证据三的真实性没有异议，对证据四、五、六的真实性不清楚。新舜联公司质证称，对证据一的真实性没有异议，对于本案的关联性及证明的内容，新舜联公司均不知情，无法发表意见。对于证据二，新舜联公司不认识陈学芹、***、***，无法对三者的法律关系作出判断和评价。对证据三的真实性没有异议，对证据四、五、六的真实性不清楚。

经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审审理过程中，上诉人舜联一公司收到法院催缴案件受理费的通知后仍不予缴纳，本案按舜联一公司自动撤回上诉处理。

《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十九条规定，当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列入争议焦点进行审理。二审期间，***自认在2019年11月5日一审开庭时接听了电话。七彩公司委托诉讼代理人与***通话时，采用外放的方式，***在通话中认可其通过***找的***。***主张***系***的雇主，但未提供有效的证据证明，本院不予采信。一审法院认定***系***的雇主并无不当。

***在从事雇佣活动中未佩戴安全帽或安全带、安全绳等，未尽到谨慎的注意义务，对其自身的损害存在过错，一审法院根据案情酌定***承担20%的赔偿责任并无不当。***主张***承担50%的赔偿责任，但未提供有效的证据证明***具有较大的过错，故本院对***的该项主张不予采纳。

根据***提交的山东中医药大学附属医院住院病人预交金收据及个人账户明细，可以认定***垫付128000元。但***在山东中医药大学附属医院住院期间的总费用合计231149.72元，一审时其仅主张在该院期间个人承担的75000元医疗费。因此，***主张一审法院未对其垫付的医疗费予以扣除，与事实不符，本院不予采信。

***主张其将涉案工程转包给陈学芹、杨国林，两人找到***做涉案工程，两人亦应承担连带责任，为此***申请追加陈学芹、杨国林作为本案第三人参加诉讼。因***未提供有效的证据证明其上述主张，且其二审中申请追加第三人不符合法律规定，故本院对其申请不予准许。

一审法院通过邮寄或者电子送达的方式向***送达传票及裁判文书，***均接听电话或者查看链接，故一审法院送达有效，程序合法。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23593元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　吴松成

二〇二〇年十月二十日

书记员　　韩　璐