武汉北岛建设工程有限公司、武汉创利源物资有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂03民终300号

上诉人（原审被告）：武汉北岛建设工程有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区沿海赛洛城第**商铺**（10）。

法定代表人：夏超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李军，北京盈科（武汉）律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

被上诉人（原审原告）：武汉创利源物资有限公司。。住所地：湖北省武汉市汉阳区武钢集团汉阳钢厂琴台钢材市场****

法定代表人：李程，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李小红，男，该公司总经理。代理权限：一般代理。

委托诉讼代理人：易志刚，湖北天泓律师事务所律师。代理权限：一般代理。

被上诉人（原审被告）：湖北城政建设有限公司。住。住所地：湖北省武汉市武昌区徐东大街中铁科技大厦**/div>

法定代表人：高俊雄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张小河，湖北斯洋律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

被上诉人（原审被告）：吴江四，男，1961年10月19日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。

被上诉人（原审被告）：詹金城，男，1962年2月6日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年11月19日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。

委托诉讼代理人：罗玉婷，北京市鑫诺（武汉）律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。

上诉人武汉北岛建设工程有限公司（以下简称：北岛公司）因与被上诉人武汉创利源物资有限公司（以下简称：创利源公司）、湖北城政建设有限公司（以下简称：城政公司）、吴江四、詹金城、***买卖合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院(2019)鄂0381民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北岛公司的委托诉讼代理人李军，被上诉人创利源公司的委托诉讼代理人李小红、易志刚，城政公司的法定代表人高俊雄及其委托诉讼代理人张小河，吴江四，张金成，***的委托诉讼代理人罗玉婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北岛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回创利源公司对北岛公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、十堰市中级人民法院（2018）鄂03民终2368号民事裁定书已经认定北岛公司不是十堰金林置业有限公司（以下简称：金林公司）世纪星城项目的实际承建单位。北岛公司于2017年10月18日放弃中标资格后，2017年10月31日城政公司向***、吴佩邓出具了授权委托书，表明该项目由城政公司承建。同时，一审法院未按照（2018）鄂03民终2368号民事裁定的要求查明以下事实：北岛公司所购钢材用于何处，世纪星城35号楼是由哪个公司承建，案涉钢材的实际买受人是谁等事实。实际上，创利源公司在起诉状中自认城政公司从金林公司承接丹江口世纪星城三期项目，后将该项目转包给北岛公司。在此情况下，创利源公司应对实际施工人是北岛公司及其委托代理人***承担举证责任，创利源公司未提供证据证实，应承担举证不利的法律后果。

二、原审判决适用法律错误。案涉合同应为无效合同，本案不适用表见代理。***作为北岛公司实际施工人，其本身作为北岛公司代理人并以北岛公司名义对外签订合同违反法律的强制性规定，该代理行为本身就是无效的。创利源公司并非善意相对人，其对交易方为城政公司存在明知。***代理北岛公司要求货送35号工地对于北岛公司而言必然为无权代理，而非表见代理。即便***构成表见代理，创利源公司与北岛公司之间也不能成立有效的买卖合同关系，因为创利源公司明知或应知其钢材买卖合同的实际相对方为城政公司而非北岛公司。北岛公司在丹江口市世纪星城三期无项目，不可能与创利源公司达成向合同履行地发货的买卖钢材的合意。一审法院在查证发回重审案件时，将发回案件作为新的案件重新组织当事人质证，忽略了“禁反言”的诉讼规则。

创利源公司辩称：（2018）鄂03民终2368号民事裁定书主要解决的是程序性问题，不是实体问题。创利源公司与北岛公司签订买卖合同，送货时间也是在北岛公司中标之后，创利源公司把货物送到合同约定的项目工地，已经尽到了合同义务。北岛公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

城政公司辩称：1.城政公司从未向***出具过委托书，北岛公司出示的委托书均是复印件，至今未见到委托书原件。2.钢材供应期间，创利源公司与城政公司没有合同关系。3.（2018）鄂03民终2368号民事裁定书不能作为认定案件事实的依据。4.***有北岛公司的委托书，***的行为系代表北岛公司的行为。5.城政公司和北岛公司没有签订任何转包协议。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

吴江四及詹金城辩称：北岛公司与创利源公司签订的钢材购买合同是打印的格式合同，在打印的时候并没有打印担保人，当时吴江四与詹金城只是作为联系人在购销合同上签字，签字时并没有书写“担保人”这几个字，吴江四与詹金城不是钢材购买合同的担保人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***辩称：1.应当以生效判决认定的事实为准，本案已经发回重审，（2018）鄂03民终2368号民事裁定的事实未生效，不能直接引用。2.2017年4月28日，金林置业与北岛公司签订了施工合同，2017年5月4日，北岛公司给***出具了授权委托书，2017年5月20日，北岛公司与***签订了内部承包合同，2017年7月19日，北岛公司领取了《中标通知书》，一系列有证据证明的事实都显示在涉案买卖合同签订时，北岛公司是案涉工程的中标单位，***是为了工程的建设代表北岛公司签订了涉案合同。3.2017年4月28日，金林置业与北岛公司签订的《施工合同》中有关于35号楼的约定，只是当时具体造价未约定。4.***对“涉案合同中手写增加补充条款”并不知情。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

创利源公司向一审法院起诉请求：1.判令北岛公司、城政公司、吴江四、詹金城及***共同支付钢材款及运费1172700.34元，并自2017年8月5日按每月26000元支付资金占用费（截止至起诉之日为130000元）直至钢材款全部付清之日止；2.判令北岛公司、城政公司、吴江四、詹金城及***自2017年8月26日起以欠款1172700.34元为基数，按日千分之一支付迟延履行的违约金直至本金完全清偿完毕之日止（截止至起诉之日违约金为105543.03元）；3.判令北岛公司、城政公司、吴江四、詹金城及***共同承担律师费60000元。

一审法院认定事实：2017年4月28日，金林公司与北岛公司签订《建设工程施工合同》，约定北岛公司承建金林公司丹江口市世纪星城三期工程（27#、28#、29#、30#、31#、36#、37#、38#楼施工图纸包含的全部施工内容），35#楼造价另行约定，工程造价约1.5亿元，工期为24个月。2017年5月4日，北岛公司向金林公司出具法人授权委托书，授权委托***为该公司代理人，以该公司名义参加金林公司开发的世纪星城三期工程合同谈判活动，授权***全权负责处理北岛公司在项目谈判中的一切事务，承诺对***所签署的一切文书均予以承认。2017年5月21日，北岛公司与***签订内部承包合同，合同约定北岛公司设立世纪星城三期工程项目部，并将北岛公司承建的世纪星城三期工程转包给***施工，***自负工程盈亏，项目部由***负责经营，代表公司对项目部进行施工管理，工程价款约1.5亿元，工程工期和质量以总包合同的约定为准，***按工程总价的0.5%向北岛公司缴纳管理费，并以北岛公司的名义向发包方金林公司缴纳履约保证金100万元。2017年8月，***组织人员对35#楼进行施工，9月底楼房封顶。

2017年7月29日，北岛公司（甲方）与创利源公司（乙方）签订了一份《钢材购买合同》，合同约定：甲方因承建世纪星城三期项目工程向乙方采购钢材，甲方承诺保证采购钢材全部用于本项目上。一、钢材总量：甲方承诺保证所需钢材总量不低于3500吨，同时保证乙方为甲方本项目的唯一供货商，如甲方实际采购钢材的总量未达到以上约定的数量，甲方无条件向乙方支付差额部分的钢材货款。二、成交价格：1.成交价格组成：本合同钢材成交价格由钢材货款本金单价和加价（资金占用费）组成，甲乙双方认可均无任何异议；2.单价：成交单价为发货当日意达网价格为准；3.甲方每月25号前向乙方支付资金占用费26000元，大写贰万陆千元整，若甲方延期超过5天未支付资金占用费，按货款吨位每吨每天5元计取（乙方有权停止供货）；4.以上价格为不含税价，税费由甲方负责，甲方需要税票时提前一星期通知乙方开票，但甲方应支付乙方税金（开票）11%，乙方收到甲方的通知和税金后3个工作日内将发票交给甲方。三、付款方式：1.垫资期满，甲方需立即支付乙方费用；2.乙方接受的甲方付款方式为现金、银行转账，如甲方以承兑汇票形式支付，贴息部分由甲方自行负责。四、甲方指定收货人：甲方授权以下几人在施工项目现场收货：1.身份证号码（***）；2.身份证号码（吴江四），以上几人签字确认的发货单及结算均真实有效视为甲方认可……六、违约金：甲方如未按本合同约定的付款方式付款乙方有权单方面停止供货，甲方同时承担已欠款总额为基数所产生的日千分之一的违约金。七、双方其他权利义务：……2.钢材进工地后视为乙方交付运输完成，运输单价为每吨160元（运费由甲方按月结算给乙方）；3.甲方所需钢材需提前一个月以书面采购计划形式报给乙方，以便乙方有充足时间准备供货计划（或以电话短信方式提交材料计划）。八、争议解决：……2.任何一方为实现债权所支出的费用包括但不限于财产保全担保费、律师费、律师差旅费、鉴定费等均由败诉方承担。合同一式肆份，签字盖章生效，由甲乙双方各执一份效力协同。创利源公司持有的《钢材购买合同》原件尾部左侧甲方处盖有“武汉北岛建设工程有限公司世纪星城三期项目部”及“武汉北岛建设工程有限公司合同专用章”的印章，和***的签名，手写的“担保人”处有吴江四、詹金城的签名；合同尾部右侧乙方处加盖有“武汉创利源物资有限公司合同专用章”及法定代表人处有公司职工李小红的签名。而北岛公司提交的《钢材购买合同》复印件（该合同复印件的原件由***持有）上没有加盖“武汉北岛建设工程有限公司合同专用章”的印章，吴江四、詹金城的签名前面没有手写的“担保人”字样，亦没有合同条款中手写添加的部分。2017年8月，创利源公司的李小红与***进行补充协议，由李小红在创利源公司持有的一份《钢材购买合同》上第二条第4款后手写补充第5款，内容为“乙方愿意为甲方垫资钢材壹佰万元整，壹佰万元货款垫资满后，甲方就开始用现金向乙方采购钢材，按意达网当天价格结算，运输费每吨壹佰陆拾元由甲方承担。乙方向甲方垫资满后，甲方不得向其它供货商购进钢材，如果发现甲方在外购进钢材，则按每吨支付伍佰元违约金给乙方”；合同第三条第2款后增加内容“本合同中甲方垫资的壹佰万元期限为十二份内付清”，该附加条款中“十二份”期限内容有改动，***在上述内容上均签名并捺指印确认。

《钢材购买合同》签订后，创利源公司经***电话联系，共向丹江口市世纪星城项目工地发送钢材5次，前4次创利源公司分别于2017年7月31日（74.841吨，总价款335793.98元）、2017年8月1日（68.89吨，总价款310915.2元）、2017年8月2日（46.736吨，总价款208723.76元）、2017年8月4日（33.86吨，总价款156533.4元）送各型钢材总计224.327吨，总价款1011966.34元（含运费，按约定的160元∕吨计算）到***指定的丹江口世纪星城项目工地上，由***指定的施工员李长汉在送货单上签名收货。创利源公司2017年8月25日的第5次的送货单上标明运送钢材35.849吨，运费按60元∕吨计算，总价款160734元，李长汉在送货单上签名，但注明“重量有议，只作送证”。创利源公司和北岛公司、***均未提交证据证明，双方对已送钢材的吨数、价格等进行过核对和结算。2017年8月24日和25日，***通过银行转帐向创利源公司的李小红分别付款26000元、110000元。2017年9月19日，吴江四通过银行转帐向创利源公司李小红付款50000元，吴江四与吴***均认可该款项系吴江四代***向创利源公司支付的钢材款。

2017年9月5日，金林公司以北岛公司未按合同约定的工期开工和未按期缴纳100万元施工保证金为由，以律师函形式通知北岛公司，解除双方于2017年4月28日签订的施工合同。2017年10月18日，北岛公司向金林公司发出中标放弃函，声明放弃世纪星城小区36#、37#、38#楼建设项目的中标资格。

创利源公司因本案买卖合同纠纷，于2018年1月4日与湖北天泓律师事务所签订委托代理合同，委托湖北天泓律师事务所代理创利源公司处理本案诉讼事务，并支付委托费用60000元。

2018年2月6日，北岛公司与***签订合同解除协议，约定解除双方于2017年5月20日签订的内部承包合同，此后***不得以北岛公司或北岛公司项目部的名义对外签订合同、购买材料和借款，此前***以北岛公司和北岛公司项目部名义发生的业务由***及时了结，***因此前和之后给北岛公司造成的损失由***承担，吴佩邓为***承担连带责任。

一审法院审理过程中，创利源公司向一审法院申请财产保全，2019年11月25日，一审法院作出（2019）鄂0381民初510号民事裁定，裁定对北岛公司在中国建设银行武汉市东西湖支行（帐号：42×××21）银行存款100万元予以冻结；对北岛公司所有的车牌号为鄂Ａ×××**凯迪拉克牌轿车予以查封。对吴江四所有的位于湖北省武汉市新洲区邾城街邾城街东门南路6号的一套住宅房（房屋所有权证号：新2010023**；面积为128.75平方米）予以查封；天安财产保险股份有限公司对创利源公司的上述财产保全行为在承保的诉讼财产保全责任保险赔偿限额范围内承担相应的担保责任。2018年6月1日，因北岛公司在一审答辩及庭审中进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金，一审法院依法对是否需要主张调整违约金向北岛公司进行了释明。

一审法院认为：北岛公司在与发包单位金林公司签订有关世纪星城三期工程项目的《施工合同》后，以出具授权委托书和签订内部承包合同的方式，将上述工程项目全部交由***组织施工，并设立项目部，授权***通过项目部代表北岛公司对工程施工进行管理，根据上述情况，可以认定世纪星城三期工程项目系以北岛公司的名义承包建设，***负责的项目部是具体负责案涉工程的施工部门，***是施工项目的负责人，***实施的与案涉工程有关的行为对外可以代表北岛公司。北岛公司和***因施工需要，以北岛公司项目部名义与创利源公司签订钢材买卖合同，北岛公司也在该合同上加盖了北岛公司的合同专用章，案涉钢材购买合同的责任主体应为创利源公司和北岛公司。故对创利源公司和北岛公司之间的买卖合同关系予以确认，北岛公司应当承担合同责任。北岛公司辩称，***超越代理权与创利源公司订立钢材买卖合同与事实不符，不予采信。

创利源公司在买卖合同签订后，根据***的安排，将北岛公司购买的钢材运送到该公司承建的世纪星城项目工地，并由***指定的人员接收，创利源公司完成了合同约定的交付买卖标的物义务，北岛公司应按照收到钢材的数量向创利源公司支付货款。北岛公司辩称其并未参与金林公司世纪星城三期工程项目的施工，与事实不符，不予采信。北岛公司辩称***除具有北岛公司代理人的身份外，还具有城政公司代理人身份，且***指定的交货地点为城政公司所属项目，钢材的实际使用人也为城政公司，因***和城政公司对该主张均不予认可，且北岛公司对此也未提供相应的证据予以证实，对北岛公司的该事实主张，亦不予采信。城政公司既未与创利源公司签订钢材买卖合同，也没有证据证实其是用了涉案的钢材，其不应承担民事责任。

创利源公司主张吴江四、詹金城以担保人身份在创利源公司与北岛公司的钢材买卖合同上签名，为北岛公司提供担保，要求吴江四和詹金成承担保证责任。一审庭审中，吴江四虽对创利源公司提交的合同原件中的本人的签名表示认可，但否认创利源公司主张的“担保人”文字系其本人所写，其并不是北岛公司的担保人。创利源公司作为主张与吴江四和詹金成存在保证合同关系的一方，应对其该事实主张承担举证责任。纵观本案钢材购买合同打印文本，其中并无购买方北岛公司提供担保的条款，该合同尾部添加的“保证人”是否吴江四或者詹金成所书写，创利源公司亦未提供相应的证据予以证实，故对创利源公司主张的与吴江四和詹金成之间的保证合同关系缺乏事实依据，不予采信。创利源公司要求吴江四和詹金成承担保证责任，不予支持。

关于尚欠货款数额问题。***指定的收货人虽对2017年8月25日创利源公司第5次送货的货物重量提出异议，但***未及时在合理期限内进行核实，且已接收并使用该批钢材，结合另外四次的交易习惯，应视为其对该批钢材数量和价值予以认可。***辩称已与创利源公司就尚欠货款的数额进行了结算，确认货款价值为1000000元，创利源公司对此予以否认，***亦未提供证据证实，不予采信。本案涉案钢材款经核实总计为1172700.34元（含运费），扣除***、吴江四已支付的186000元，剩余986700.34元，北岛公司应当支付。创利源公司和北岛公司在签订买卖合同时约定钢材价格由钢材单价加每月26000元资金占用费构成，其后，双方又达成补充条款，对钢材价格约定由意达网公布价格加每吨160元运费确定，对钢材价格重新作出约定，其后的条款实际取代了前期条款，对钢材价格应以后期补充条款为准。创利源公司要求自2018年8月5日起，按照26000元每月支付资金占用费缺乏事实依据，不予支持。创利源公司要求自2017年8月26日起，以已欠款总额为基数，按日千分之一支付违约金至钢材款全部付清之日止的诉讼请求，过分高于其实际损失。一审法院已依法对是否需要主张调整违约金向北岛公司进行了释明，故依据合同法相关规定，对于创利源公司主张的违约金予以调整，酌定以未付的钢材款986700.34元为基数、按照年利率24%的标准计算；对于计算起止期间，因买卖双方在合同中协议补充对支付垫资款期限约定为“十二份”，并存在字迹改动的痕迹，属约定不明，且双方存在争议无法达成一致，应视为双方对付款期限约定不明，创利源公司作为债权人可随时要求债务人履行义务，但应给对方必要的准备时间，故对于其主张的违约金的计算起止期间确定为从本案一审起诉立案之日（即2018年1月11日）起计算至钢材款全部付清之日止。创利源公司主张的60000元律师费，因双方在合同中约定对为实现债权所支出律师费由败诉方承担，创利源公司亦提交了委托代理合同、律师事务所开具的律师费发票等证据予以证实，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第四项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款、第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、北岛公司于判决生效之日起三十日内支付创利源公司钢材款986700.34元，并自2018年1月11日起以欠款总额986700.34元为基数，按照年利率24%为标准支付违约金至钢材款全部付清之日止；二、北岛公司于判决生效之日起三十日内向创利源公司支付律师费60000元；三、驳回创利源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18014元，保全申请费5000元，合计23014元，由创利源公司负担6607元，北岛公司负担16407元。

二审审理期间，上诉人北岛公司、被上诉人创利源公司、吴江四、詹金城、***均未向本院提交新的证据。

被上诉人城政公司为支持其抗辩意见，向本院提交了以下证据：

施工合同协议书、湖北省丹江口市人民法院（2019）鄂0381民初2984号民事判决书及其生效文书证明，拟证明城政公司与本案无关联，在本案中不应承担法律责任。

经二审庭审质证，北岛公司对城政公司所提供证据的真实性没有异议，但认为金林公司与城政公司之间的约定没有经过北岛公司同意，合同中部分表述对北岛公司不具有约束力。因整个工程项目的工程款都已完整约定在了金林公司与城政公司之间，钢材款是构成整个项目款的一部分，整个结算工作由城政公司担当，应由城政公司承担支付案涉钢材款的义务。北岛公司未享受结算的权利，也不应承担相应的义务。城政公司提供的证据达不到其证明目的，请求二审法院不予采信。

创利源公司对城政公司所提供证据的真实性及证明目的均没有异议，认为无论35号楼为谁实际承建，北岛公司作为中标单位及《钢材购买合同》的购买方，均应当承担法律责任。

吴江四及詹金城认为城政公司提供的证据与其没有关联，吴江四与詹金城均不应承担法律责任。

***对城政公司所提供证据的真实性、关联性及证明目的均予认可，但***对城政公司与案外人签订合同的具体情况并不清楚，35号楼的正负零以上结构是***代理北岛公司期间完成的。

对上述证据，本院认为：因北岛公司、创利源公司及***对城政公司所提供证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以采信。施工合同协议书、（2019）鄂0381民初2984号民事判决书及其生效文书证明能够证明，金林公司与城政公司于2018年11月29日才签订施工合同协议书，城政公司与本案钢材供应合同的签订与履行没有关联，该证据能够达到其证明目的，本院予以采信。

二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。

另查明：金林公司与城政公司于2018年11月29日签订施工合同协议书，城政公司与金林公司就世纪星城35号楼后续（除正负零以上结构工程）施工事项进行了约定。

本院认为：北岛公司与创利源公司签订的《钢材购买合同》加盖有双方合同章，***代表北岛公司在合同上签字，该合同系双方真实意思表示，合法有效。创利源公司按照合同约定履行了供应钢材义务，北岛公司应当依法承担支付钢材款的责任。北岛公司认为钢材款应由城政公司承担，但创利源公司供应钢材的时间在北岛公司中标期间，城政公司虽于2018年11月29日与金林公司签订了施工合同协议书，但该时间与创利源公司供应钢材的时间不符，案涉钢材的买卖与城政公司无关。北岛公司认为***与创利源公司签订协议时同时具备城政公司委托代理人的身份，但并未提供证据证实（仅有复印件，且城政公司不予认可），应由北岛公司承担举证不能的不利后果。

北岛公司虽与***签订了内部承包协议，但该内部协议对创利源公司没有约束力。***与创利源公司签订的补充协议系对《钢材购买合同》的补充约定，补充协议虽未加盖北岛公司印章，但***签订补充协议时北岛公司尚未放弃中标，该协议对北岛公司具有法律约束力。

北岛公司对***代表其公司与创利源公司签订《钢材购买合同》是明知的，城政公司向本院提交的新证据足以证明其公司与案涉钢材买卖合同无关，《钢材购买合同》的双方当事人系创利源公司与北岛公司。创利源公司已按照合同约定向北岛公司供应了钢材，北岛公司对钢材如何处理系其公司内部管理问题，与本案不是同一法律关系，本院在本案中不予审查评判。

综上，上诉人北岛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18014元，由武汉北岛建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　胡　韧

审判员　张　妍

审判员　刘占省

二〇二〇年六月四日

书记员　刘　攀