***、江西省安发建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣08民终1491号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1982年12月18日出生，汉族，住江西省井冈山市。

委托诉讼代理人：王铁平，江西文修律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴针明，女，1979年8月3日出生，汉族，住江西省井冈山市，系***的妻子。

上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省安发建设有限公司，住所地：江西省吉安市永丰县恩江镇永丰大道绿海星城君悦苑1幢1单元401号，统一社会信用代码：91360800071833034F。

法定代表人：罗桂发，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗玉玲，江西智桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡晓芬，江西智桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：井冈山市合盛房地产开发有限公司，住所地：江西省井冈山市龙市镇会师路176号，统一社会信用代码：91360881563838712G。

法定代表人：刘德远，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖玲，江西奋翼律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：曾昭，男，1990年7月27日出生，汉族，住湖南省邵东县。

上诉人***因与上诉人江西省安发建设有限公司（以下除判决主文均简称安发公司）、被上诉人井冈山市合盛房地产开发有限公司（以下除判决主文均简称合盛公司）、被上诉人曾昭建设工程施工合同纠纷一案，不服井冈山市人民法院（2021）赣0881民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人王铁平、吴针明、上诉人安发公司的委托诉讼代理人罗玉玲、胡晓芬、被上诉人合盛公司的委托诉讼代理人肖玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销原审判决第二项；2．改判安发公司另外支付***山水香堤工程中23#楼一楼、2层、3层前落地窗、4层后落地窗补差工程款175.12平方×190元/㎡=33272.8元和材料款7319元，合计40591.8元；3．改判安发公司另外支付***逾期滞纳金97074.89元；4．合盛公司在欠付安发公司工程价款范围内对上诉第二项工程款40591.8元承担支付责任；5．本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1．安发公司在一审庭审中承认山水香堤工程中23#楼一楼、2层、3层前落地窗、4层后落地窗用材规格不同，需要补差价。且合盛公司的法定代表人刘德远于2020年6月18日签字确认了该份需要补差价的工程款核算单；另外合盛公司代付的7319元的玻璃款并非代***支付的玻璃款。如是合盛公司代付，其会备注“代刘天宁付玻璃款”，但该笔2019年1月11日的7319元的转账记录中并未特别备注该项内容。且安发公司一审提供材料款票据都是复印件，对其真实性不予认可。横龙钢化玻璃厂也承认该笔款项并非是合盛公司代***支付。2．安发公司和***对工期未约定，所以不存在工期。安发公司也未提供延误工期的证明，所以并不存在支付违约金的问题。一审法院以2018年8月29日的工作联系函的罚款金额20000元作为***逾期完工的违约金属于认定错误。3．工程款滞纳金起始计算时间认定错误，另外计算的基数未包括5%的保证金也不合理。根据案涉《工程质量监督报告》可知，建设单位于2019年1月23日组织各方责任主体参加了初验。据此可以说明，***在2019年1月23日前已经完成了所负责的工程。实际上，***于2018年底就已经完成了工程，所以工程款滞纳金的起算时间应从2019年1月1日起计算较为合理。另外，***现已查实案涉工程房屋业主在2019年1月14日开户并于1月17日缴纳水电费，可以说明案涉工程房屋在2019年1月14日以前已交付使用，所以以2019年1月1日作为工程款滞纳金的起算时间合情合理。而按照合同约定，5%保证金在交房使用六个月后付清，所以从2019年7月1日起该部分保证金应包含在工程滞纳金的基数中予以计算。

安发公司辩称：1．案涉工程的实际发包人是合盛公司，合盛公司与***构成合同关系。案涉《合同书》明确约定了案涉工程款由合盛公司支付，与安发公司无关。***对案涉工程款由合盛公司支付也是认可且同意的。且在施工过程中，大部分案涉工程款都是由合盛公司支付，合盛公司还确认了落地窗的补差价，以上可以确认案涉《合同书》的发包人系合盛公司，安发公司仅是合盛公司的显名受托人。所以案涉合同的权利义务应由合盛公司承受，与安发公司无关。2．***提交的补差价的核算单系单方制作的，安发公司并无签字或盖章，对安发公司不产生效力。同时案涉《合同书》约定固定单价，不存在补差。***在一审过程中对合盛公司代付的材料款249048.9元是予以认可的，其中就包含了合盛公司代付的玻璃款7319元，而其现在却以材料发票为复印件为由不予认可显然前后矛盾。3．案涉工程未结算，质量不合格，不符合付款条件，不应承担支付滞纳金的责任。且滞纳金是行政领域的专业用语，不适用民事领域，该类条款应认定无效。案涉《合同书》无效，安发公司即使需承担逾期付款责任，也不能按照合同约定标准计算，应按市场报价利率计算。4．案涉合同虽未明确约定具体工期，但双方在履行合同过程中通过工作联系函的书面方式对工程工期予以确认。2018年8月29日的工作联系函明确要求铝合金安装在2018年9月30日前全部整改完毕，否则按每天2000元支付违约金。因此可认定案涉工程需在2018年9月30日竣工。但案涉工程至今还有窗户未安装完毕，质量不符合要求的仍未整改到位，安发公司要求从2018年9月30日起按每天300元支付违约金是合理的。

合盛公司辩称：1．工程不存在补差的问题，合盛公司与***不存在合同关系。案涉工程开发商是合盛公司，合盛公司以固定单价的方式发包给安发公司。案涉工程施工过程中的单价与合盛公司没有关系。2．工程量的签字单只能代表合盛公司认可***作为铝合金门窗作为实际施工人的地位，但并不代表合盛公司认可该工程量。3.关于7319元的材料款，是合盛公司代付的材料款，该款经向横龙钢化玻璃厂公司财务确认，已通过微信转给***一方。

曾昭提交书面答辩状，辩称：***未在上诉请求中要求曾昭承担支付工程款的责任，故其在本案中不用承担责任。

安发公司上诉请求：1．撤销原审判决改判驳回***在一审的诉讼请求，支持安发公司在一审的诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1．案涉工程的实际发包人是合盛公司，合盛公司与***构成合同关系。案涉《合同书》明确约定了案涉工程款由合盛公司支付，与安发公司无关。***对案涉工程款由合盛公司支付也是认可且同意的。且在施工过程中，大部分案涉工程款都是由合盛公司支付，合盛公司还确认了落地窗的补差价，以上可以确认案涉《合同书》的发包人系合盛公司，安发公司仅是合盛公司的显名受托人。所以案涉合同的权利义务应由合盛公司承受，与安发公司无关。2．一审法院判决安发公司在判决生效之日起15日内支付***工程款706093.35元（含税）及逾期付款滞纳金系判决错误。一审法院判决认定案涉工程23号楼中间单元地下室尚有两个窗户未完工，***也认可该事实，说明案涉工程尚未完工。另外，安发公司提供了7份工作联系函、质量不合格的铝合金窗现场照片和存于U盘的视频资料以及《工程质量监督报告》，上述证据均可证明***有部分工程出现了质量问题，至今仍需要整改或者重做。《工程质量监督报告》明确说明阳台栏杆存在安全隐患。现场照片及视频资料能肉眼可见窗户玻璃模糊及窗户漏水等质量问题，一审法院却不予认定明显有失偏颇。双方对案涉工程并没有结算，而一审法院却认定在2017年1月17日双方对案涉工程进行了结算，完全背离了客观事实。综上，案涉工程既未完工又出现质量问题，无法满足结算条件，所以剩余工程款的支付条件尚不成就。法院也应根据上述证据判令***对尚未完工的部分继续完工，对存有质量问题的工程进行维修和更换。3．一审法院只判决***承担2万元的逾期完工违约金系判决错误。按照合同约定，***若没有按时按质完成约定工程，则应当按每逾期一天，每日罚款300元的标准向安发公司支付违约金。***负责的案涉工程尚未完工，应按照合同约定的标准支付逾期完工违约金。4．一审法院一方面认为案涉工程款1733142.25元均含税，***应依法纳税；但另一方面却驳回了安发公司要求***开具工程款发票的诉讼请求，一审法院的判决结果互相矛盾。安发公司要求***开具工程款款发票的请求应予支持。5．如果涉案合同因为***无承包资质而致使合同无效，即使安发公司逾期支付工程款也不应当按合同约定支付逾期利息。且安发公司要支付给***的剩余工程款应当减去未完工的工程支付的费用及返工、重做、修复工程质量不合格的工程所支付的费用。

***辩称：1．安发公司并不是授权方，而是发包方，应承担相应的法律责任。2．双方签订的合同并没有约定含税价，***与合盛公司、安发公司也未约定税务是由***承担。3．***所做的涉案工程已经交付使用且经过主管部门竣工验收，不存在质量问题。4．***虽然签订的合同为无效合同，但并非所有的合同条款都无效，相关的违约条款以及滞纳金条款依然要采用。安发公司、合盛公司、曾昭未支付工程款给***，导致***先行垫付了农民工工资和材料款，故应予给付***违约金及滞纳金以弥补先行垫付的损失。

合盛公司辩称：案涉合同双方为安发公司与***。合盛公司已将案涉工程已固定单价的形式发包给安发公司，安发公司是有资质的建设方，其与***签订的合同没有合盛公司盖章或签字，合盛公司并不知情，与合盛公司无关。案涉工程结算也是由安发公司和***双方核定，合盛公司只与安发公司发生合同关系。

曾昭提交书面答辩状辩称：安发公司未在上诉请求中要求曾昭承担支付工程款的责任，故其在本案中不用承担责任。

***向一审法院提起本诉请求：1．判令曾昭、安发公司、合盛公司支付***工程款879549元；2．判令曾昭、安发公司赔偿***滞纳金208486元；3．本案诉讼费用由曾昭、安发公司、合盛公司承担。

曾昭、安发公司向一审法院提起反诉请求：1．判决***向曾昭、安发公司支付工期延误金279000元（延误金按300元/天计算，从2018年9月30日计算至2021年4月30日），并立即将尚未完工的工程按照约定保质保量全部完工，将已经完工的出现质量问题的工程返工达到合格质量标准；2．判决***向曾昭、安发公司开具并提供已付工程款1242307.90元及剩余工程款的增值税发票；3．反诉诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：合盛公司为井冈山合盛-山水香堤的开发单位。合盛公司把该工程发包给安发公司建设施工。2017年4月20日，安发公司将铝合金门、窗阳台栏杆制作和安装工程转包给无资质的***，并签订了《合同书》，合同书约定：承包内容：1、负责铝合金门窗工程安装设计案的优化，但需经过甲方（安发公司）、原设计单位确认后方有效；2、负责本工程所有相关材料采购，铝合金门、窗、阳台栏杆工程的制作安装；3、乙方（***）负责包工、包料、包安装、包质量、包安全、包文明施工。工程量计算及承包单价：1、本项目窗350元/㎡，铝合金门370元/㎡，阳台栏杆340元/㎡，工程总量、按实计算，此单价包铝合金门窗的五金配件、玻璃、安装费、运杂费、管理费。2、工程量按实际面积计算，以实际洞口尺寸为标准计算面积，其单价详报价汇总表。付款方式：乙方材料、人员、机械进场后，甲方按该工程总造价支付25%价款，按工程量70%支付，剩余5%作为质保金，待交房使用六个月后全部付清余款。工程质量标准和保修期：1、按铝合金窗标准图集施工，符合铝合金施工验收标准要求，甲方验收达到合格标准，如发现质量问题，乙方无条件返工；2、保修期自竣工验收签字之日起计，保修期为壹年；3、凡本合同工程范围内的相关保修工作均由乙方负责；4、凡是乙方未按甲方规范、构件、配件等质量不合格引起的质量问题，均由乙方负责保修并承担全部费用；5、按乙方所提供的样板窗标准验收。违约责任：1、合同生效后，任何一方在未违约的情况下，甲、乙双方均不得单方终止合同，还需赔偿对方因此造成的所有损失；2、甲方需严格按本合同约定的时间向乙方支付工程款，否则每延误一天应偿付未支付工程款的万分之三作为滞纳金，按日累计；3、乙方按所约定的时间完成本合同，否则每延误一天，应罚款每日叁佰元，按日累计。其他事项：1、本合同未尽事宜，经甲、乙双方共同协商后，在履约过程中可另行签订补充协议，均具有同等法律效力；2、乙方工程款由合盛公司支付，与安发公司无关，所付工程款由合盛公司按预算书中（295元/㎡铝合金窗）所报价格直接扣除，超出部分由合盛公司支付。合同书甲方由安发公司盖章，授权代表由曾昭签名，乙方由***签名。同日，拟定一份报价单，报价单注明：一、阳台玻璃扶栏（三线品牌）含税价340元/m；二、铝合金玻璃门（三线品牌）含税价370元/㎡；三、铝合金窗含税价350元/㎡。合盛公司法定代表人刘德远在该报价单上签署：同意按以上报价拟定合同，并签名。合同签订前，***即开始安装和制作。2020年4月18日，井冈山市建筑工程质量监督站出具工程概况及监督工作概况表，该表注明：工程名称：山水香堤11#-13#、15#-23#楼，开工时间为2016年8月22日，竣工时间为2019年1月23日；建设单位质量行为及不良行为记录情况：建设单位施工前办理了施工许可（开工报告），2016年12月28日办理了工程质量监督手续，并于2019年1月23日组织各方责任主体竣工验收，验收程序到位，出具了同意该工程以合格工程备案的验收意见，出具了工程竣工验收报告，无不良行为记录；对工程建设强制性标准执行情况评价：露台栏杆安装形成可踏面，存在安全隐患，由建设单位承诺在与业主签订交房协议时注明由业主自行安装防护措施并达到强标要求；监督结论及备案的建议：经各方责任主体验收，该工程质量评定合格。2020年1月17日，***与安发公司的授权代表曾昭对***安装和制作的工程量进行核算，山水香堤11#楼-22#阳台、露台栏杆长度为1978.21m，山水香堤铝合金玻璃窗面积为2954.901㎡【23#楼中间单元地下室还有两个窗户未做，型号为（1.55×1.45）×2=4.495㎡，但窗户面积已计算在上述记录之内】，铝合金三角百叶窗面积为61.272㎡（不包括23#楼空调百叶及一层卫生间百叶窗）。庭审中，***、安发公司、曾昭、合盛公司对23楼一楼两侧玻璃门二条，每条2100元，计价款4200元；23#楼隔垫层铝合金面积计6.65㎡；23#楼三楼主卧玻璃推拉窗两个，每个1500元，计价款3000元，予以确认。对于23#楼、13#楼附属工程系***与合盛公司直接产生的施工关系。在***施工过程中，安发公司支付***工程款140000元，合盛公司支付***工程款638000元，合盛公司代***支付材料款249048.9元。2014年4月17日***借合盛公司购房款102259元及2016年12月30日合盛公司转账133000元给***，系***与合盛公司涉案工程款以外的款项往来。庭审中，合盛公司和安发公司均认可双方工程款未结算完毕，合盛公司拖欠安发公司工程款达200余万元。

一审法院认为，曾昭系安发公司的授权代表与***签订合同，其对涉案工程所行使的行为均系代表公司的行为，且工程款系安发公司与合盛公司支付，相关法律责任应由安发公司承担，曾昭对***主张的工程款不应承担支付责任。因此，对***要求曾昭对涉案工程款承担支付责任的诉讼请求，不予支持。安发公司将井冈山合盛-山水香堤的铝合金门、窗、阳台栏杆制作和安装工程转包给无相应资质的***安装和制作，双方签订的《合同书》无效，但所涉工程通过竣工验收合格，因此可以参照合同约定结算工程价款。关于工程价款的计算，根据合同约定，铝合金窗总面积为2954.9㎡，工程价款按350元/㎡计算，计价款1034215元，其中23#楼中间单元地下室两个窗户未做，应减除1573.25元（4.495㎡×350元），则工程款为1032641.75元；铝合金阳台栏杆长度1978.21m，340元/m，计价款672591.4元，安发公司和合盛公司主张铝合金阳台栏杆应按面积计算，虽然合同约定工程量按实际面积计算，但合同约定单价详见报价汇总表，而报价表上注明阳台玻璃扶栏为340元/m，且曾昭与***的结算单也是按长度结算工程量，因此铝合金阳台栏杆应按长度计算为宜；铝合金三角百叶窗面积为61.272㎡，原、被告没有约定价格，该院酌定300元/㎡计算价款，双方无异议，计价款18381.6元；23楼一楼两侧玻璃门两条，每条2100元，计价款4200元；23#楼隔垫层铝合金面积6.65㎡，按350元/㎡，计价款2327.5元；23#楼三楼主卧玻璃推拉窗两个，每个1500元，计价款3000元。***主张的23#楼一楼、2层、3层、4层落地窗需按190元/㎡补差价，证据不足，不予支持；23#楼、13#楼附属工程系***与合盛公司直接产生的施工合同关系，与本案无关，对于***要求安发公司支付该部分工程款不予支持。***安装和制作门、窗、栏杆的总工程款为1733142.25元（1032641.75元＋672591.40元＋18381.6元＋4200元＋2327.5元＋3000元），安发公司和合盛公司共支付了工程款和材料款共计1027048.9元，安发公司还需支付***工程款706093.35元（1733142.25元-1027048.9元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，合盛公司认可拖欠安发公司工程款超过200万元，因此合盛公司对安发公司拖欠***的工程款承担责任。合盛公司主张借给***的购房款102259元及因涉案以外合盛公司转账给***133000元应抵扣涉案工程款，该两笔款系***与合盛公司涉案工程款以外的款项往来，与本案无关，不予支持。***主张安发公司支付逾期付款的利息，根据合同约定***的材料、人员、机械进场后，安发公司按该工程总造价支付25%价款，按工程量70%支付，剩余5%作为质保金，待交房使用六个月后全部付清余款。关于逾期付款滞纳金的支付，***与安发公司于2020年1月17日就工程量进行决算，即截至2020年1月17日安发公司应支付95%的工程款1646485.14元（1733142.25元×95%），安发公司支付了1027048.9元，剩余619436.24元未按约支付，安发公司应承担逾期支付工程款的滞纳金，以619436.24元为基数，按日万分之三从2020年1月18日起算至2021年3月20日滞纳金为79349.78元（619436.24元×0.0003/日×427天），至于质保金5%待交房使用六个月后全部付清余款，***没有证据证明已经交房使用，对于5%质保金的滞纳金的诉讼请求不予支持。因此对于***要求安发公司支付滞纳金208486元的诉讼请求，予以支持79349.78元。对于安发公司反诉要求***支付逾期完工延误金的问题，安发公司与***签订的合同书对完工时间未约定，但根据2018年8月29日的工作联系函，要求铝合金安装工程在2018年9月30日前全部整改完成，未能在规定时间内完成的每个班组罚款两万元，延误工期各班主每天按两千元计算。***在该工作联系函签名确认。庭审中***认可至今仍有两个窗户未安装，属收尾工程未整改到位。涉案工程于2020年1月13日验收合格，安发公司和***对工期未约定，安发公司未提供延误工期的证明，因此对于逾期完工的违约金应以2018年8月29日的工作联系函的罚款金额20000元为宜。因此对于安发公司要求***支付工期延误金279000元的诉讼请求，予以支持20000元。关于安发公司抗辩***施工的工程存在质量问题，虽然工作联系函注明***的工程存在需要改正的地方，但根据涉案工程的质量监督报告载明，涉案工程质量评定合格，因此安发公司主张涉案工程质量不合格，证据不足，不予认定。关于安发公司反诉要求***开具工程款税务发票的问题，***与安发公司签订的合同书未对税收的缴纳进行约定，但报价单明确注明各种报价均含税，故涉案工程的工程款1733142.25元均含税，***应依法纳税。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、江西省安发建设有限公司支付***工程款706093.35元（含税）及逾期付款滞纳金79349.78元；二、***支付江西省安发建设有限公司逾期完工的违约金20000元；以上一、二项相抵，江西省安发建设有限公司支付***工程款及滞纳金共计765443.13元，此款于判决生效之日起十五日内支付。三、井冈山市合盛房地产开发有限公司在欠付江西省安发建设有限公司工程价款范围内对***工程款706093.35元承担支付责任；四、驳回***、江西省安发建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14592.31元，保全费5000元，反诉费2742.50元，共计22334.81元，***负担5642.04元，江西省安发建设有限公司、井冈山市合盛房地产开发有限公司负担16692.77元。

二审中，***提交证据1，***与安发公司法定代表人刘德远的核算单、吉安利平实业有限公司开具的材料差价证明及雄鹰铝材销售单，拟证明安发公司及合盛公司认可山水香堤工程中23#楼一楼、2层、3层前落地窗、4层后落地窗需按175.12平方×190元/㎡=33272.8元的价格补差；证据2，户名董晓芳的中国工商银行借记卡历史明细清单中，拟证明诉争的7319元转账未备注“代刘天宁付玻璃款”字样，与以往代付转账习惯不同，故该笔转账不是为***代付的玻璃款；证据3，《工程质量监督报告》、《竣工验收备案表》、案涉工程房屋自来水安装工程票据、涉案山水香堤房屋业主缴纳的天然气费用信息，拟证明案涉工程已验收合格并且房屋在2019年1月14日前已经交付使用；证据4，案涉工程施工员石伟与吴针明的通话录音、案涉工程外墙承包人刘祖发与曾昭的通话录音，拟证明涉案工程房屋已经交房了，***所做的工程量是经过石伟、曾昭以及***本人一起核对后确认的，造成延期整改的原因是主体建筑和外墙工程施工的原因，不是***的过错；证据5，《康和苑工程铝合金等分项工程承包协议书》、《康和苑三号楼工程中的铝合金项目协议》、《井冈山市龙市商业街工程铝合金等分项工程承包协议书》，拟证明***与合盛公司多次合作，且根据双方以往的合作习惯，工程款税金都是由合盛公司承担。安发公司质证认为，对证据1的三性均有异议，核算单没有原件，且核算单上的签字是合盛公司法定代表人的签字，且合盛公司并不予认可。故不能达到其证明目的。对证据2的三性均有异议，合盛公司答辩时已确认已代***支付了7319元的材料款，且***在一审提交的代理词中对该事实予以了认可。证据3中的《工程质量监督报告》、《竣工验收备案表》不属于新证据，从《工程质量监督报告》中可以证明案涉工程质量不合规格，存在安全隐患，并且明确写明了案涉工程是在2020年4月18日确认该工程质量验收合格；证据3中的自来水安装工程票据及业主缴费信息不能达到其证明目的，应提供业主实际收方的相关资料予以证明。证据4中石伟与吴针明的录音，恰恰可以证明案涉工程是合盛公司与***达成合约，且录音中未提及延期整改是主体建材和外墙工程的原因；对刘祖发和曾昭的录音，因是部分截取，不能达到其证明目的。证据5与本案无关，该份证据没有安发公司的盖章，不能达到其证明目的。合盛公司质证认为，证据1是***单方出具的，刘德远在该核算单上签字仅是表明合盛公司认可***是实际施工人，具体的单价和工程量应由***和安发公司双方确认。对证据2的银行的明细清单真实性予以认可，但是该笔钱已经由董晓芳通过微信转给吴针明了。对证据3的质证意见与安发公司的质证意见一致。对证据4的真实性和证明目的具有异议，石伟确实是合盛公司驻场施工员且参与了测量，但并不能以此证明案涉工程的合同相对方就是合盛公司。对证据5的有合盛公司盖章的协议的真实性予以认可，但是与本案无关，不具有关联性。本院认证，对证据1、2、3的三性予以认可，证明力结合其他证据综合认定；证据4录音对象的身份不能确认，且录音内容不能达到其证明目的，不予采信；证据5三份协议与本案不具有关联性，不予采信。安发公司提交证据1，案涉工程窗户照片4张，拟证明案涉工程至今未完工也不合格，不符合支付工程款的条件；证据2，税赋表、发票各1份，拟证明若***无法开具11%的增值税专用发票，安发公司自行开票需承担开具税票的税费234841元（1733142.25＊13.55%），该款由***负担；证据3，类似案件判决书及裁定书，如江西省吉安市青原区人民法院（2015）青民初字第459号民事判决书1份，拟证明滞纳金条款约定无效；重庆市第一中级人民法院（2021）渝01民终2451号，拟证明开具税务发票是合同相对人接收工程款法定义务；江西省吉安市中级人民法院（2018）赣08民初27号民事判决书1份，拟证明合同无效按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期支付工程款利息；最高院（2019）最高法民申1218号民事裁定书1份、最高院（2020）最高法民申298号民事裁定书1份，证明合同被认定无效，关于工程款支付节点和支付比例的约定无效，不能参照合同约定的工程款支付节点和支付比例执行。***质证认为，对证据1的三性均有异议，该照片的拍摄时间及地点均不确定，不能认定是案涉工程的窗户，不能达到其证明目的。证据2、3与本案无关，应不予采信。合盛公司质证认为，对证据1的真实性予以认可，但是否存在质量问题由安发公司确定，合盛公司并不清楚，也未参与。对证据2、3的真实性无异议，但与合盛公司无关。本院认证认为，证据1不能确定其真实性，***对该证据也不予认可，故不予采信。证据2、3与本案无关，不予采信。合盛公司提交微信截图两张，拟证明合盛公司已经代***付了7319元的玻璃款。***质证认为，对该证据的真实性予以认可，但是该笔微信转账是玻璃厂会计董晓芳退给***多付的订金，不是合盛公司代付的玻璃款。安发公司质证认为，该份证据结合***在一审中自认收到该款，可以确认该笔7319元就是合盛公司代付的玻璃款。本院认证，对该证据的三性予以确认，证明力结合其他证据综合认定。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1．安发公司是否应当承担本案工程款的支付责任；2．***主张案涉工程23#楼一楼、2层、3层前落地窗、4层后落地窗补差工程款175.12平方×190元/㎡=33272.8元及材料款7319元，合计40591.8元，能否支持；3．安发公司主张案涉工程未完工且存在质量问题，要求***支付工期延误金，能否支持，***主张安发公司承担工程款逾期付款滞纳金，能否支持，若支持，如何计算；4．安发公司主张***开具工程款的税务发票，能否支持。

关于第一个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。本案安发公司与***签订的《合同书》约定，甲方（安发公司）将铝合金门、窗、阳台栏杆制作以包工包料的方式承包给乙方（***），工程名称为合盛山水香堤，工程地点为井冈山市，工程内容为铝合金门、窗、阳台栏杆制作和安装工程。乙方（***）材料、人员、机械进场后，甲方（安发公司）按该工程总造价支付25%价款，按工程量70%支付。剩余5%作为保证金，待交房使用六个月后全部付清余款。本案系因双方签订的《合同书》履行产生的纠纷，根据上述法律规定和合同约定，本案应属建设工程施工合同纠纷，应适用建设工程相关法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，合盛公司将案涉山水香堤工程发包给安发公司承建，安发公司再将其承建的该工程肢解分包给无资质的***，其该行为属于违法分包，违反了上述法律强制性规定，故案涉工程安装合同应认定为无效合同，而该合同中关于“工程款由合盛公司支付，与安发公司无关”的付款条款依法也属于无效条款，故安发公司以此为由主张其不承担工程款支付责任没有事实与法律依据，依法不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。虽然安发公司与***签订的案涉合同无效，但案涉工程通过竣工验收合格，因此，可以参照合同约定结算工程价款，安发公司作为违法转包人，应承担支付工程价款的责任，一审判令安发公司承担案涉工程款的付款责任并无不当。安发公司另上诉主张案涉工程实际发包人为合盛公司，安发公司是授合盛公司的委托签订案涉《合同书》，安发公司不应承担付款责任。但安发公司系作为甲方在案涉《合同书》上签章，安发公司主张系受合盛公司委托签订案涉《合同书》，且***知道该授权事实，但安发公司并未提供证据加以证明，因此，安发公司的该项主张依法不能成立，不予支持。

关于第二个争议焦点。***主张安发公司需补齐案涉工程23#楼一楼、2层、3层前落地窗、4层后落地窗的差价33272.8元，其主要理由是合盛公司法定代表人刘德远在一份工程核算单上确认了该差价并且上述落地窗确实使用了较贵的用材。本院认为，案涉工程安装合同是***和安发公司签订，双方在合同已约定了铝合金窗的固定单价，双方应按照合同约定履行自己的义务。***在实际施工过程中要更换铝合金窗的用材规格，应取得合同相对方即安发公司的同意。刘德远在本案中属于合同第三方，其认可该差价不能代表安发公司认可该差价，且安发公司在庭审中已明确表示不予认可。另外，***在二审庭审中承认之所以使用较贵用材是因为上述案涉房屋为刘德远私人房产，其应刘德远要求才更换了用材。所以，进一步说明***更换用材是其和刘德远的私下约定，与安发公司无关。故***主张安发公司补齐上述差价，没有事实与法律依据，不予支持。另外，关于合盛公司向玻璃厂商支付的7319元是否是为***代付玻璃款的问题。根据合盛公司提交向玻璃厂商会计董晓芳的转账记录及董晓芳向***妻子吴针明微信转账及微信聊天记录可以确认，合盛公司于2019年9月11日转账7319元给董晓芳且董晓芳当天将该款又转给了吴针明，可知***实际上收取了合盛公司支付的该笔款项，所以该款应计算在合盛公司代付的工程款内。***辩称其收到董晓芳的微信转账是董晓芳退还其多付的订金，但是董晓芳已在聊天记录中确认该笔款项就是合盛公司支付的7319元，并非***的订金款，故对其该辩解意见，不予采纳。***在一审审理庭审中认可该款是合盛公司代付的工程款但在二审庭审中又否认该事实，其行为也有违“禁反言”原则。***提出该款是合盛公司自己购买玻璃的款项，并称该款的转账备注未备注“代刘天宁付玻璃款”字样，以此主张该款不是为其代付，本院认为该理由不能推翻***已实际收取合盛公司支付的该笔款项的事实，故对该主张，不予支持。

关于第三个争议焦点。安发公司提出案涉安装工程尚有两个窗户未安装，主张案涉安装工程尚未完工。本院认为，***虽然对案涉工程的两个窗户尚未安装，但该未安装的两个窗户并未影响到整个主体工程的竣工验收，一审法院在核算案涉安装工程款时也已经核减两个窗户的款项，现案涉主体工程已经竣工验收合格，安发公司以案涉安装工程中两个窗户未安装的理由拒付工程款，缺乏事实和法律依据，不予支持。安发公司主张案涉安装工程存在质量问题，理由是案涉《工程质量监督报告》中工程概况及监督工作概况表（四）载明“露台栏杆安装形成可踏面，存在安全隐患”，但案涉工程最终认定为合格工程，所以“露台栏杆安装形成可踏面”并非是质量问题。且该表（四）同时载明该安全隐患问题由业主自行安装防护措施即可到达强标要求。故安发公司主张案涉安装工程存在质量问题，缺乏证据支撑，不予支持。关于安发公司主张***支付工期延误金的问题。本院认为，因案涉工程安装合同为无效合同，其中关于违约责任的约定亦无效，故安发公司依据合同约定主张工期延误金，缺乏依据，不予支持。一审法院根据2018年8月29日的工作联系函支持安发公司20000元的延误金的诉讼请求，没有法律依据，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2005年1月1日实施）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，案涉工程安装合同虽然是无效合同，但是***可以依法请求参照案涉工程安装合同约定要求安发公司支付工程款。一审法院经核算，安发公司尚欠***工程款706093.35元，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程安装合同无效，其中关于工程款逾期支付滞纳金和约定亦无效。故***主张依照案涉合同约定要求安发公司支付滞纳金，不予支持。***与安发公司工作人员曾昭在2020年1月17日对案涉安装工程量进行了结算，可以视为***将案涉安装工程在该时间点将案涉安装工程交付给了安发公司。故安发公司应从2020年1月18日起支付***尚欠的工程款706093.35元及逾期付款利息，逾期付款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故该逾期付款利息应按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于第四个争议焦点。安发公司主张***应承担开具工程税务发票的义务，理由是报价单已注明了含税价格。对此，***认为该报价单没有其签字确认，对该报价单不予认可。本院认为，根据***在二审庭审中的陈述，案涉工程安装合同是在报价单之后签订的，其在签订合同之前也知晓该报价单上注明了“含税”字样。在此情况下，其辩称当时并不认可报价单，但是之后签订合同时却没有提出异议或者注明价格“不含税”，其辩称和行为相互矛盾，不符合常理，故对其该辩解意见，不予采纳。一审法院认定案涉工程款包含了含税价格，***应依法纳税并无不当。但***与安发公司未对税收的缴纳进行约定，安发公司主张***向其开具并提供增值税专用发票的主张依法不予支持。

综上所述，***、安发公司的上诉请求均部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2005年1月1日实施）》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（2019年2月1日实施）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持井冈山市人民法院（2021）赣0881民初322号民事判决第三项；

二、撤销井冈山市人民法院（2021）赣0881民初322号民事判决第一、二项；

三、江西省安发建设有限公司在本判决生效之日起10日支付***工程款706093.35元（含税）及逾期利息（利息从2020年1月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；

四、驳回江西省安发建设有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14592.31元，保全费5000元，反诉费2742.50元，共计22334.81元，***负担10974元，江西省安发建设有限公司、井冈山市合盛房地产开发有限公司负担11360.81元。二审案件受理费15107.66元，***负担2300元，江西省安发建设有限公司负担12807.66元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李爱平

审 判 员　李虎广

审 判 员　龙　蓉

二〇二一年九月二十二日

法官助理　李婷婷

书 记 员　曾梦佳