洛阳宏磊建筑安装有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫03民终6032号

上诉人（原审被告）：洛阳宏磊建筑安装有限公司，住所地河南省***县城网通家园A座十一单元402室。

法定代表人：王红卫，该公司经理。

委托诉讼代理人：黄松厚,河南吉凯隆律师事务所。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月14日生，汉族，住河南省***县。

被上诉人（原审原告）：付武军，男，1969年3月21日生，汉族，住河南省***县。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：张国辉，河南民天律师事务所律师。

原审被告：常成军，男，1968年2月21日生，汉族，住河南省***县。

上诉人洛阳宏磊建筑安装有限公司（以下简称宏磊公司）因与被上诉人***、付武军、原审被告常成军建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省***县人民法院（2019）豫0326民初2163号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏磊公司的法定代表人王红卫及其委托诉讼代理人黄松厚，被上诉人***、付武军的委托诉讼代理人张国辉，原审被告常成军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

宏磊公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回***、付武军一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由***、付武军承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，宏磊公司将涉案工程转包给常成军，根本未将涉案工程分包给***、付武军，在施工过程中宏磊公司未和***、付武军有任何联系，而一审法院却认定宏磊公司将涉案工程分包给***、付武军。工程完工后常成军找杨柳松和李建昌同其结算，而不是***、付武军找杨柳松和李建昌结算，结算单显示系常队工程款，因此可以看出宏磊公司将涉案工程款转包给常成军。一审判决认定事实不清，一审庭审时常成军称在施工过程中所有材料均由常成军购买，材料款也由常成军支付，正常情况下如果常成军是为张双峰等人帮忙，常成军不应该支付材料费，而一审法院对此没有认定。宏磊公司和常成军事先协商待质保期过后质量合格后再支付常成军工程款，依据相关规定确定质保期为两年，而一审对此没有认定。工程结束后因常成军所干工程不合格导致多处漏水，宏磊公司要求常成军修复，常成军拒绝修复，导致宏磊公司又让他人重新做防水，为此宏磊公司支付15000元，而一审法院对此没有认定。常成军的行为导致涉案房屋不能按期交付，导致宏磊公司受到极大损失，一审对此也未认定。一审程序违法，一审时宏磊公司要求追加其他人为本案原告或者第三人，一审法院对此没有处理的情况下直接判决，属程序错误。

***、付武军辩称，宏磊公司的上诉理由不能成立。洪磊公司称将涉案工程转包给常成军，没有任何事实根据，一审中宏磊公司认可常成军是该涉案工程甲方的代表，根据常理常成军不可能是涉案工程的承包人。至于常成军去找宏磊公司的工地负责人结算，是因为***、付武军是常成军帮宏磊公司找的施工队，工程完工后宏磊公司拒不支付报酬，***、付武军找到常成军帮忙结算符合常理，况且根据相关规定结算单的原始凭证在***、付武军的手中，***、付武军向法院起诉有事实根据和法律依据。宏磊公司称常成军支付材料费，工程出现漏水，宏磊公司重新做防水花费15000元不是事实。宏磊公司在一审中没有提交任何证据证明常成军支付材料费及因工程出现漏水又进行了重做，而根据我方一审向法院提交的证据，完全可以证明案涉工程由于宏磊公司的后期施工造成漏水，宏磊公司让帮忙修补，承诺给***、付武军1000元工钱，一审法院对此没有认定，***、付武军考虑到金额不大才没有上诉。关于追加第三人问题，根据法律规定宏磊公司没有追加当事人的权利，况且根据本案事实不需要追加当事人。因为宏磊公司不支付***、付武军工程款，***、付武军曾到劳动局等相关部门反映，通过协调进行了劳动仲裁，宏磊公司不服上诉到法院，通过法院调解让***、付武军按照工程款起诉，案件一拖就是几年，宏磊公司的目的就是拖延时间。一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，故请求二审法院维持一审判决，依法驳回宏磊公司的上诉请求。

原审被告常成军同意***、付武军的答辩意见。

***、付武军向一审法院起诉请求：1.判令宏磊公司立即支付拖欠***、付武军的施工款71889元及相应利息；2.判令宏磊公司承担诉讼费。

一审法院认定事实：洛阳宏磊公司于2012年7月19日注册成立，营业期限至2022年7月18日，法定代表人为王红卫，除王红卫外，案外人李建昌为公司股东之一。宏磊公司承建***县陶营镇粮所综合楼工程后，经常成军介绍，***、付武军施工队（另有案外人李要敏、李留记、李向敏、李胜甫、李兴辉、李社争、李记强、李然生共八人参加施工）实际承包施工铺地板砖和做防水工作。完工后，宏磊公司技术员杨柳松和股东李建昌分别于2017年4月12日、2017年5月14日给***、付武军出具施工证明（交常成军手后，常成军又转交***），承认***、付武军施工队的施工款合计共70889元。之后，因***、付武军施工队已做好的防水被他人（非***、付武军施工队人员）部分损坏，宏磊公司认为损坏责任应由做防水的***、付武军施工队承担责任，***、付武军施工队认为损坏不是施工队造成，责任不应由施工队承担，因争执不下，宏磊公司一直未付***、付武军施工队施工款。2019年1月29日，***、付武军和施工队另外八人李要敏、李留记、李向敏、李胜甫、李兴辉、李社争、李记强、李然生一并作申请人向***县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求宏磊公司支付工钱71889元（***称宏磊公司法定代表人因施工队实际对防水进行补修而口头承诺增加工钱1000元）。2019年2月18日，***县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：由宏磊公司5日内支付***等10申请人款项共计71889元。宏磊公司不服裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，要求一审法院依法撤销仲裁裁决书。该案审理过程中，双方达成和解，申请人同意在该案中不再要求宏磊公司支付劳动报酬71889元。之后，***、付武军以包工头身份提起本案诉讼。上述事实，有当事人陈述、施工证明、仲裁庭审笔录、调解书、庭审笔录等在卷，足以认定。一审法院认为，宏磊公司虽然称将相应工程发包的对象为常成军，但常成军不予认可，宏磊公司并未提交相应证据证明，一审法院对宏磊公司所提工程由常成军承包的辩解意见不予采纳。***、付武军实际参与施工，并实际持有宏磊公司股东及技术员给出具的施工证明，***、付武军便有资格以原告身份向宏磊公司就相应施工款提出主张。宏磊公司有义务将相应施工款支付***、付武军。至于宏磊公司所提应追加实际参与施工的李要敏、李留记、李向敏、李胜甫、李兴辉、李社争、李记强、李然生8人作为第三人参加诉讼一事，因8人虽参与施工，但在该8人已不实际持有宏磊公司出具的施工证明（结算单），该8人是否参加诉讼，并不导致宏磊公司权利、义务的增加或减少，也不影响一审法院对相应案情的查明，因此，***、付武军作为施工队的工头凭施工证明提起诉讼的情况下，一审法院可不追加实际参与施工的其他人参加本案诉讼。宏磊公司技术员杨柳松和股东李建昌给***、付武军出具施工证明，系代表宏磊公司的职务行为，宏磊公司称未委托任何人与施工队结算与事实不符。宏磊公司应按杨柳松和李建昌出具的施工证明中载明的金额足额向***、付武军做支付。宏磊公司称应扣除自己另找人做防水的支出15000元，依据不足，一审法院不予支持。***、付武军称因修复防水工作，宏磊公司法定代表人口头答应另支付工钱1000元，证据不足，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、宏磊公司于本判决生效后10日内给付***、付武军工程款70889元。二、驳回***、付武军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费减半收取为798元，由***、付武军承担50元、宏磊公司承担748元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，宏磊公司将相关工程交***、付武军等人施工，工程完工后，宏磊公司的技术员杨柳松和股东李建昌向***、付武军其出具施工证明。证明载明：宏磊公司应付工程款71889元，涉案工程已交付使用因此宏磊公司应当支付该工程款。当事人对其主张应当提交证据予以证明，否则应当承担不利的法律后果。宏磊公司上诉称涉案工程存在质量问题，但其未提供证据予以证明，本院不予支持。宏磊公司上诉称应追加其他工人为当事人，本院认为，***、付武军持有宏磊公司出具的施工证明，且李兴辉、李胜甫等人声明相关工程款由***、付武军与宏磊公司结算，不向宏磊公司主张权利，因此，一审法院未追加其他工人为当事人正确，宏磊公司的该上诉理由亦不成立，本院不予支持。

综上所述，宏磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1572元，由洛阳宏磊建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王春峰

审判员　　姬秋萍

审判员　　范振洋

二〇一九年十一月二十六日

书记员　　李圆圆