**诉上海松江飞繁电子有限公司劳务合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪01民终3497号

上诉人（原审原告）：**，男，1957年10月10日出生，汉族，户籍地福建省漳平市。

被上诉人（原审被告）：上海松江飞繁电子有限公司，住所地上海市松江区联阳路365号2幢1层、3幢2层202-215室、5幢1层。

法定代表人：郑大膺，经理。

委托诉讼代理人：朱迪，上海市晨升律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人上海松江飞繁电子有限公司（以下简称飞繁公司）劳动报酬纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其在一审中的诉讼请求。主要事实和理由：1、飞繁公司一直以业务活动费的形式，按销售合同到款的2%报销支付。飞繁公司出示的费用报销表中明确记载，2016年1月7日和2016年4月14日有业务活动费一栏的报销支出。电话录音材料中，飞繁公司销售负责人同意**提出的在职期间所签合同业务活动费报销一事。因此，**提供的证据直接或间接证明飞繁公司拖欠合理的劳动报酬。飞繁公司没有提供有效的证据否定**的诉讼请求。2、飞繁公司在**就职期间一直以业务活动费向**支付销售提成，一审认为不能认定双方之间就销售提成有过约定，与事实不符。3、只要从飞繁公司调取**经手的客户所签的有效合同，即可以认定这些客户为**的客户。一审认为不能认定本案中提及的客户是否属**的客户，认定错误。4、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，劳动合同，劳动报酬等纠纷适用举证责任倒置。**向一审法院申请调取飞繁公司的员工财务报销制度、**相关的财务报销凭证，以及所签的合同到款额等相关资料，但一审法院没有向**出示其申请调取的任何资料，该不作为导致判决不公正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，一审未经解释，就以“未经仲裁，不能增加诉求”为由予以驳回，有失妥当。

被上诉人飞繁公司辩称：**月工资为2,500元，除此之外飞繁公司支付过出差车旅费、接待客户的费用等，需用单据报销，即费用报销表中的业务活动费，并不是提成。**主张提成没有依据，飞繁公司不接受其上诉请求，要求维持原判。

**向一审法院起诉，请求判令飞繁公司支付：1、2014年3月10日至2016年4月1日工作期间合同提成20,000元；2、2016年4月1日至2017年11月14日解聘续签合同提成40,000元。

一审法院认定事实：2014年3月10日，**至飞繁公司从事销售工作，**作为乙方、受聘人，飞繁公司作为甲方、用人单位，双方签订《聘用协议书》，聘用期限自2014年3月10日起，月工资为2,500元，工作地点宁波办事处。协议书对其他事宜进行了约定。2016年4月1日，**离职。

2017年11月14日，**向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求判令飞繁公司支付：1、2014年3月10日至2016年4月1日工作期间合同提成20,000元；2、2016年4月1日至2017年11月14日解聘续签合同提成40,000元。2017年11月16日，上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会作出松劳仲（2017）通字第251号通知，认为**已到法定退休年龄，不具主体资格，该会不予受理。之后，**对通知不服，遂诉至一审法院。

本案审理中，**、飞繁公司均确认双方之间为劳务关系。

一审中，**陈述：关于2014年3月10日至2016年4月1日期间的提成2万元是预估的，所涉客户为邹某、孙某1、胡某、孙某2、车某、吕某、黄某、吴某；2016年4月1日至2017年11月14日提成，是指**与飞繁公司解聘后，**将上述客户移交给了飞繁公司的赵某，飞繁公司才同意继续支付提成。**为证明其主张提供了聘用协议书、录音资料、邮件、中国农业银行银行卡交易明细清单等证据。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据**提供的证据，一审法院尚不能认定**、飞繁公司之间就销售提成有过约定、约定的比例以及**本案中所提及的几名人员为**销售的客户，故**的诉请一审法院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于二○一八年二月九日判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由**负担（已付）。

二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。

本院认为，上诉人**主张双方口头约定了提成，就此应提供证据予以证明。本案中所涉费用报销表上虽有业务活动费栏，但仅此并不能证明飞繁公司欠发其提成。按照**提供的电话录音内容记载，秘书在电话中只提及“私人所得款”、“发票是可以报销的”，并没有提及**享有提成。因此，有关证据不能证明**的主张。一审未认定双方就销售提成有过约定，该认定并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条第一款的规定，证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取等，可以申请人民法院调查收集。本案中，**申请人民法院调取飞繁公司的员工财务报销制度、**相关的财务报销凭证，以及所签的合同到款额等相关资料，不符合上述规定。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蔡建辉

审判员　　杨　力

审判员　　叶　佳

二〇一八年七月六日

书记员　　陈　姝

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……