***与广东一中建筑工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终589号

上诉人（原审被告）：广东一中建筑工程有限公司，住所地广东省广州市天河区。

法定代表人：林灿杰，该公司经理。

委托诉讼代理人：郑肯原，广东金轮律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年4月23日出生，汉族，住湖南省祁阳县。

委托诉讼代理人：唐智，广东金海圣律师事务所律师。

原审第三人：吴生，男，1982年6月3日出生，汉族，住广东省吴川市。

上诉人广东一中建筑工程有限公司（以下简称一中建筑公司）因与被上诉人***、原审第三人吴生合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初26002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

一中建筑公司上诉请求：1.判令撤销一审判决第一项，改判一中建筑公司无须向***支付款项；2.判令本案一、二审的诉讼费由***承担。事实及理由：（一）一审判决未对***是否知道吴生与一中建筑公司的关系做出认定，遗漏关键事实，导致判决错误。***以一中建筑公司和吴生的授权委托书为依据提出请求，一审判决也以此进行裁决，一审判决的逻辑是***与吴生合作时，认为合作对象是一中建筑公司。因此，***在与吴生进行合作时，其认知的合作对象是吴生还是一中建筑公司是本案的关键事实，必须予以查明并正面回应。对此，一中建筑公司在一审中做了***知道吴生为独立承包人（即***知道其合作对象是吴生，而非一中建筑公司）的答辩意见，并从***是吴生的财务而知道吴生为独立的主体而与其合作；吴生向***开具授权委托书至一中建筑公司处办理工程事务而知道吴生为独立的主体而与其合作；***与吴生向一中建筑公司借款而知道吴生为独立的主体而与其合作等方面进行说明。一审判决对于此关键事实没有做出任何说明（如认为一中建筑公司所答辩的此事实与本案的处理没有关系则应当说明为何此事实与本案没有关系）或认定（如认为一中建筑公司所答辩的此事实与本案的处理有直接关系则应当对一中建筑公司所答辩的事实是否存在进行认定），基于此，一中建筑公司认为一审判决遗漏了本案的关键事实，导致判决错误。（二）一审判决未依照本案一中建筑公司与吴生、***与吴生的实质法律关系进行裁决，适用法律错误，导致判决错误。一审判决主要根据《中华人民共和国合同法》第九条第二款、第三百九十六条裁决一中建筑公司向***支付款项，很明显，一审判决是以一中建筑公司与吴生存在委托合同关系而引用上述规定做出裁决。但实质上，一中建筑公司与吴生不存在委托合同关系，双方之间是承发包关系，吴生是独立的承包主体，对此，一中建筑公司向一审法院提交了承包协议、承诺书、付款证明文件、借款合同等均已充分证明，一审判决也认可一中建筑公司与吴生不存在委托合同关系。一审法院没有根据一中建筑公司与吴生实质的法律关系，而仅根据一中建筑公司与吴生形式上法律关系做出判决，适用法律错误。***与吴生是合作关系，一中建筑公司与吴生是承发包关系，这是两对互相独立的合同关系，根据本案的实际情况，应当根据表见代理关系而非委托合同关系处理***起诉一中建筑公司的有关事宜，一审判决直接采用委托合同关系处理相关事宜，属于适用法律错误。在处理***起诉一中建筑公司的事宜中，如果认定***知道吴生是独立承包人的地位，其建立本案诉争的合作关系时认可的合作对象为吴生的，则应当对***的此种认知而产生的法律后果进行评判，一审判决在适用法律时没有考虑此因素，导致适用法律错误。

***辩称：不同意一中建筑公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。

原审第三人吴生经本院公告传唤未到庭参与诉讼，亦未提交书面陈述意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令一中建筑公司立即支付***349164元；2.判令一中建筑公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：2016年10月24日，广州公共资源交易中心向一中建筑公司发出《中标通知书》载明：经评标委员会推荐，招标人确定你单位为黄陂1＃供水加压站地块平整工程和黄陂1＃供水加压站建设施工总承包的中标单位，承包内容为招标文件所规定的发包内容，中标价为1958.51622万元。招标人为广某某新区开发有限公司。

2016年10月26日，一中建筑公司（承包人）与广某某新区开发有限公司（发包人）签订黄陂1＃供水加压站地块平整工程和黄陂1＃供水加压站建设施工总承包《建设工程施工合同》，约定了工程名称、工程地点、工程内容、承包范围、承包方式、合同价款等内容。

2016年11月2日，一中建筑公司（甲方）与吴生（乙方、项目部责任人）签订《项目责任承包协议》，约定项目名称为黄陂1＃供水加压站地块平整工程和黄陂1＃供水加压站建设施工总承包，甲方将该工程以项目承包制交由乙方全面负责组织施工。甲方同建设方签订的《建筑工程承包合同》由工程项目部代表甲方全面履行，并承担甲方在总包合同中的全部责任和义务，负责按总包合同要求做好该项目的全部工作。项目部所有工作人员服从甲方管理。承包方式为由乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，包验收、包保修、并经甲方授权成立项目经理部，全权负责本工程项目的施工管理工作。乙方指定吴生同志为乙方质量、安全、防火及文明施工直接责任人。

2017年6月，吴生联系***，协商由***垫资承包涉案项目的项目部内勤并垫资项目支出和人员工资。吴生向***出具了一中建筑公司出具的《法定代表人证明书》以及《授权委托证明书》。其中，《授权委托证明书》载明：“兹授权吴生为我方签订经济合同及办理其他事务代理人权限是办理黄陂1＃供水加压站地块平整工程和黄陂1＃供水加压站建设施工总承包工程施工等一切相关事宜。”授权单位为一中建筑公司，并附有吴生身份证复印件。

2017年6月至2017年11月，***承包涉案项目的项目部内勤并发生了相关费用的垫资、车辆使用费以及人工支出。为证明其上述垫资以及相关费用，***提供了2017年6月至2017年11月的开支明细及相关单据、2017年6月至2017年11月的考勤登记表（含车辆）、《黄陂项目部工人工资未付款》予以证明。其中，2017年6月的开支明细载明开支2724元、2017年7月开支明细载明开支99800元、2017年8月开支明细（生活、应酬）载明开支11929元、2017年8月开支明细（项目部）载明开支48041元、2017年9月开支明细（生活、应酬）载明开支92383元、2017年10月开支明细（生活、应酬）载明开支23779元、2017年11月开支明细（生活、应酬）载明开支15508元。吴生在上述2017年6月至2017年9月的开支明细上签名确认所有开支由***为项目部先行垫付。2017年7月至2017年9月的考勤登记表分别载明***的月工资为5000元，湘Ｍ×××××车辆的月费用为6000元。上述考勤登记表有吴生签名确认。2017年6月、10月、11月考勤登记表未有吴生签名确认。《黄陂项目部工人工资未付款》未有吴生签名或一中建筑公司盖章确认。

2017年11月21日，吴生向派出所出具《事情经过》载明：涉案项目在实施期间中6月份前的支出其已经结付，7月份后期的支出由***垫付约30万元左右，因为后期的单没有明细。本项目的工人工资已发放陈素福、小叶、资料员，另外有杂工一个、煮饭一个、***一个。车船的费用的月租5千还是6千这个时间长忘了。

另外，吴生于2017年7月17日向一中建筑公司出具《授权委托书》载明：本人吴生是黄陂1＃供水加压站地块平整工程和黄陂1＃供水加压站建设施工总承包的项目负责人，现委托***与一中建筑公司负责办理该项目后期施工资料盖章及发票等事项。***认为委托书正好证明其为一中建筑公司做事。一中建筑公司认为委托书证明***知道吴生不代表一中建筑公司。

一中建筑公司还提交了吴生2017年8月17日向其出具的《借条》，借款人为吴生、证明人为***。《借条》中约定“……该借款可由贵方在本人基于《黄陂1＃供水加压站地块平整工程和黄陂1＃供水加压站建设施工总承包》工程合同以及贵我双方签订的《工程承包合同》而应获得的款项中予以扣除，未扣完部分，本人负有继续还款的义务。借款扣除完毕的，剩余的应获得款项由贵方直接支付本人……”一中建筑公司用以证明***知道吴生不代表一中建筑公司。***认为该《借条》为另外的民间借贷法律关系，与本案没有关联性。

一审法院认为，吴生向***提供一中建筑公司出具的《授权委托证明书》以及《法定代表人证明书》，并与***协商确定由***承包黄陂1＃供水加压站地块平整工程和黄陂1＃供水加压站建设施工总承包项目的项目部内勤，一中建筑公司出具的《授权委托证明书》明确载明授权吴生签订经济合同及其他事务代理人权限系办理黄陂1＃供水加压站地块平整工程和黄陂1＃供水加压站建设施工总承包工程施工等一切相关事宜。故***以此主张其与一中建筑公司之间存在合同关系一审法院予以支持。一中建筑公司辩称《授权委托证明书》不代表其与吴生之间的真实关系，并提交了其与吴生签订的《项目责任承包协议》《承诺书》等证据证明一中建筑公司与吴生之间是发包与承包关系，吴生为独立承包人。对此，一审法院认为一中建筑公司与吴生之间签订的《项目责任承包协议》等文件系其与吴生进行工程结算的合同依据，一中建筑公司以该些文件的约定作为依据对外进行抗辩缺乏法律依据，一审法院不予采纳。因此，一中建筑公司对外出具《授权委托证明书》授权吴生办理黄陂1＃供水加压站地块平整工程和黄陂1＃供水加压站建设施工总承包工程的一切相关事宜，由此产生的法律责任应由一中建筑公司承担。至于一中建筑公司与吴生之间的合同关系以及结算，应由一中建筑公司与吴生另行协商解决。现***提交其承包涉案项目的项目部内勤期间的开支明细、考勤登记表以及吴生向派出所出具的《事情经过》用以证明其垫资情况并要求一中建筑公司支付垫资款有事实及法律依据，一审法院依法予以支持。其中，2017年6月至2017年9月的开支明细表、2017年7月至2017年9月的考勤登记表有吴生签名确认，对于***要求一中建筑公司支付上述月份的垫资款、***工资以及车辆使用费一审法院予以支持。即***要求一中建筑公司支付款项287877元（2724元＋99800元＋11929元＋48041元＋92383元＋15000元＋18000元），一审法院予以支持。对于***要求超出上述部分的款项未有吴生或一中建筑公司的确认，一审法院不予支持，依法予以驳回。

吴生经一审法院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，一审法院依法作缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九条第二款、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2018年8月15日作出判决：一、一中建筑公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付款项287877元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费6540元，由***负担1148元，由一中建筑公司负担5392元。

二审中，一中建筑公司提交广东省广州市黄埔区人民法院作出的（2018）粤0112民初6531号民事判决书，主要证明***知道吴生是一个独立的承包人，该判决书案件代理人也是本案***的代理人，在审理中代理人承认***和樊某波一起合伙承包涉案后勤的事务，那么该案查明樊某波代吴生交纳保证金，从该行为中可知***知道吴生是一个独立的承包人。该案已上诉，将在2019年4月29日开庭，案号为（2019）粤01民终6775号。

***质证意见认为：针对该证据的真实性确认，合法性和关联性有异议，樊某波直接将钱汇入一中建筑公司法定代表人账户，与吴生无关联，且该案判决书尚未生效。一中建筑公司称是代案外人缴纳保证金，这是一中建筑公司口述的内容，并非法院认定的内容。

另查明，二审中***明确其基于《授权委托证明书》及一中建筑公司与吴生之间是委托关系提起本案诉讼，并认为吴生是职务行为，要求一中建筑公司承担责任，不以表见代理关系主张权利。

经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一中建筑公司是否应就涉案的款项向***承担支付责任？对此，本院评析如下：

涉案《授权委托证明书》《法定代表人证明书》签发日期均为2016年11月2日，与一中建筑公司与吴生签订《项目责任承包协议》的日期为同一天。《授权委托证明书》记载的内容，主要是授权吴生对外签订经济合同等事宜，以方便吴生开展工程。2017年6月，吴生才联系***，协商由***垫资承包涉案项目的项目部内勤并垫资项目支出和人员工资，本案中没有其他证据证明一中建筑公司与吴生之间存在真实的委托关系。本案是吴生对内雇佣***从事项目部内勤工作，***发生费用的追讨问题。***在本案中明确不以表见代理关系主张权利，仅凭《授权委托证明书》尚不足以证明***与一中建筑公司之间存在合同关系。

一中建筑公司一审提交了其与吴生签订的《项目责任承包协议》《承诺书》等证据证明一中建筑公司与吴生之间是发包与承包关系，吴生为独立承包人。从***作为吴生于2017年8月17日向一中建筑公司出具的《借条》的证明人来看，该借条明确提到一中建筑公司与吴生之间签订有《工程承包合同》，此外，***还接受吴生委托与一中建筑公司负责办理该项目后期施工资料盖章及发票等事项，足以证明***是清楚知道吴生与一中建筑公司之间的承包关系的。一中建筑公司与吴生签订承包协议，一中建筑公司与吴生进行结算，一中建筑公司一审也提交了向吴生付款的相应证据。吴生从一中建筑公司处承包涉案工程，***从吴生处承包项目部内勤工作，其主张发生了相关费用的垫资、车辆使用费以及人工支出，其垫资及相关费用的数额也未经一中建筑公司确认，即使垫资及相关费用属实，所涉款项的支付问题也属于***与吴生之间的法律关系。现***越过吴生，直接要求一中建筑公司支付垫资款项及费用，突破了合同相对性原则，对***要求一中建筑公司支付涉案款项的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决对此处理有误，本院予以纠正。

综上所述，一中建筑公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初26002号民事判决；

二、驳回被上诉人***的诉讼请求。

一审案件受理费6540元，二审案件受理费5392元，均由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　练长仁

审判员　　刘革花

审判员　　张朝晖

二〇一九年六月十九日

书记员　　郭炜丹

尤志华