广东一中建筑工程有限公司与吴生建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省广州市黄埔区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤0112民初12681号

原告：广东一中建筑工程有限公司，住所地广东省广州市高新技术产业开发区科学大道50号805、806房，统一社会信用代码91440106074645928J。

法定代表人：林灿杰，总经理。

委托诉讼代理人：郑灿洲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：佘晓洁，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。

被告：吴生，男，1982年6月3日出生，汉族，住广东省吴川市。

原告广东一中建筑工程有限公司（以下简称一中公司）诉被告吴生建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月25日受理后，依法适用普通程序，于2020年3月19日公开开庭进行了审理。原告一中公司的委托诉讼代理人郑灿洲、佘晓洁到庭参加诉讼，被告吴生经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

原告一中公司向本院提出诉讼请求：1.判令吴生向一中公司返还多领取的工程款2740247.99元并承担自2019年11月25日起至实际清偿完毕之日止的利息（按年资金占用率6%计算，参照民间借贷资金占用的司法解释）；2.判令吴生承担本案的全部诉讼费。

事实和理由：2016年10月26日，一中公司承包了黄陂1#供水加压站地块平整工程和黄陂1#供水加压站项目，并与案外人广州东进新区开发有限公司签订了《黄陂1#供水加压站地块平整工程和黄陂1#供水加压站施工总承包建设工程施工合同》，合同编号为穗开东进合[2013-24]16号。2016年11月2日，一中公司将上述合同所涉项目以项目责任承包方式交由吴生施工，并与吴生签订了《项目责任承包协议》。其中约定：1.由乙方（即吴生）包工、包料……；2.乙方按照实际完成工程结算款总额的18%(备注：如因国家税务政策出现大的变动，按相关政策调整后的费率执行)向甲方（即一中公司）交纳施工管理费、增值税及附加税、合同印花税及企业所得税等。同时，吴生向一中公司签署并出具了《财务制度》《承诺书》《工程奖罚制度》等等。上述协议及相关制度、承诺书签署并出具后，吴生即进场施工，开始挖掘土方。一中公司亦按照吴生的要求及上述相关协议、制度的约定或规定，及时向吴生支付工程款。然，于施工期闸，吴生由于挪用工程款未及时向现场工人发放工资，导致涉案工程自2017年8月出现停工。为解决上述停工事宜及减少损失，一中公司不断催告吴生尽快解决工人工资问题，但无果。为此，一中公司垫付了5个施工人员的工资。在此情况下，一中公司于2017年10月19日起开始不断发函给吴生，要求终止与其所签订的《项目责任承包协议》及其他相关协议，并于2017年11月10日由案外人广州市四维科城信息工程有限公司对吴生所完成工程量及施工现场进行了测量，前述工作均由广州市黄埔公证处进行公证。广州市黄埔公证处于2017年11月20日出具了《公证书》，编号为（2017）粤广黄埔第50770号。2017年11月21日，一中公司与吴生就涉案项目签订了《协议书》，确认双方不再继续履行合同，除了一中公司已确认的5个施工人员外，该项目部存在其他的施工人员。经统计，一中公司向吴生共支付了工程款4867191.01元，吴生已完成工程量的工程造价为2720662.22元，下浮18%后的吴生应得工程造价金额为2230943.02元，一中公司代为垫付的工人工资为104000元，即吴生应向一中公司返还的金额为2740247.99元。为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其他相关法律法规规定，特具状至法院，望判允上列诉讼请求。

被告吴生未答辩。

经审理查明：一中公司具有建筑工程施工总承包贰级和市政公用工程施工总承包贰级资质。

2016年10月24日，广州东进新区开发有限公司（以下简称东进公司）、北京中交建设工程招标有限公司、广州公共资源交易中心及广州开发区财政投资建设项目管理中心向一中公司发出广州公资交（建设）字[2016]第[09235]号中标通知书，通知确定一中公司为黄陂1#供水加压站地块平整工程和黄陂1#供水加压站建设施工总承包的中标单位。

2016年10月26日，一中公司（承包人）与东进公司（发包人）签订合同编号为穗开东进和[2013-24]16号建设工程施工合同，约定：工程名称为黄陂1#供水加压站地块平整工程和黄陂1#供水加压站建设施工总承包；工程地点是广州市黄埔区联合街；工程内容为黄陂1#供水加压站建设项目（含项目地块平整），用地面积10133.067平方米，总建筑面积2276.5平方米，近期用水量按3万吨/日，远期用水量为6万吨/日，远景用水量为13万吨/日；新建供水加压泵站生产调度楼一栋（两层），包括加压泵房、设备房，建筑面积约1378.1平方米；新建水池一座，建筑面积约898.4平方米：包含给排水（含供水接驳工程）、供电、围墙、道路、照明等配套设施建设、泵房工艺及变配电设备等安装、调试、验收（含环评等一切验收），周边景观绿化工程以及地块平整工程(含挖土方90543立方米，回填土279立方米，石方量8664,4立方米，建设挡土墙48.79米，三维网边坡植草3858.4平方米等），具体内容以施工图纸及工程量清单为准；暂定开工日期为2016年11月15日，暂定竣工日期为2018年3月29日，合同价款暂定19585162.2元（其中地块平整工程4311660.79元、供水加压站建设工程15273501.41元），其中安全防护、文明施工措施费667295.32元（其中地块平整工程16840.23元、供水加压站建设工程650455.09元）。合同内还约定了其他内容。

2016年11月2日，一中公司（甲方）与吴生（乙方）签订项目责任承包协议（以下简称承包协议），根据甲方与广州开发区政府投资建设项目管理中心，项目建设管理单位：东进公司签订的黄陂1#供水加压站地块平整工程和黄陂1#供水加压站建设施工总承包（项目编号：JG-2016-6236）合同，经甲、乙双方协商，甲方将该工程以项目承包制交由乙方全面负责组织施工，乙方应遵守相关法律、法规及公司各项规章制度。一、工程的范围、工期、质量标准和方式：1.工程名称：黄陂1#供水加压站地块平整工程和黄陂1#供水加压站建设施工总承包；2.工程地点：广州市萝岗区；3.工程范围：详见施工总承包合同、招标文件及相关施工图纸。甲方同建设方签订的《建筑工程承包合同》（下称总包合同）是本协议的附件，总包合同由工程项目部代表甲方全面履行,并承担甲方在总包合同中的全部责任和义务，负责按总包合同要求做好该项目的全部工作，项目部所有工作人员服从甲方管理；5.承包方式：由乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，包验收、包保修，并经甲方授权成立项目经理部，全权负责本工程项目的施工组织、工程资料、独立核算，盈亏自负；6.乙方吴生为本项目现场责任人，全面负责本项目的施工管理工作，并制定严格的现场质量、安全、防火措施及值班制度，文明施工；乙方指定吴生同志为乙方质量、安全、防火及文明施工直接责任人；7.在施工前,乙方要与各工种的承包人签订劳务分包合同，明确双方的权利与义务等具体事项，避免结算工资时发生纠纷：每月5日前将劳务工及农民工工资表原件送甲方审核并复印备案，所有劳务工及农民工的身份证复印件在工人进场前向甲方提交；乙方必须为自己临时雇请的从业人员购买工伤意外保险，并向保险公司据实支付保险费用，在第一次工程请款时，乙方要向甲方提供工地工伤保险发票；8.乙方按照实际完成工程结算款总额的18%(备注:如因国家税务政策出现大的变动，按相关政策调整后的费率执行）向甲方交纳施工管理费、增值税及附加税、合同印花税及企业所得税，甲方根据本工程材料用量，向税务部门购置材料发票，以上税费由乙方负担、甲方代为缴纳，并在建设方拨付的工程款中按此比例同步扣取。9.保修期：执行甲方与建设方签订的工程总包合同对保修期的相关规定，并由乙方全面履行工程保修义务。项目责任承包协议附有吴生手写签名捺指纹确认的财务制度、承诺书、工程奖罚制度、建造师管理制度、安全生产协议、安全文明施工检查执罚标准及劳务用工及农民工工资支付管理制度。其中财务制度第一条规定，建设单位支付的工程款由建设方直接汇至公司银行账户，公司在收到建设方工程进度款后5个工作日内，在扣除施工配合费、工程有关税金和应交纳费用后，按完成工程合格的实际进度直接拨付到项目部的账户上，或项目部按公司的支付流程，到财务申请进度款支付，项目部应保证专款专用。安全生产协议第二条第2点规定，甲方指派林灿杰通知为专职安全检查员，督促、检查乙方落实各项安全生产责任制度、设置安全生产管理机构和专职人员制度、安全生产检查制度、安全技术措施制度和教育培训制度，以及特种作业人员持证上岗制度。

2017年3月3日，黄陂1#供水加压站建设工程取得编号为440116201703030301《建筑工程施工许可证》。

2017年3月9日，一中公司向东进公司申请开工。同日，监理单位广州宏元建设工程咨询有限公司（以下简称宏元公司）、建设单位东进公司均同意开工。同时，吴生进场施工，只完成部分土方施工。

2017年8月1日，一中公司向监理公司宏元公司出具工程款申请表（第五次请款），在形象进度一栏中确认2017年6-7月本次完成的工程量为1794690元，累计完成工程量为2879200元。同月9日，宏元公司向东进公司发出的工程款支付证书（第五次支付）中确认2017年6-7月本次完成工程量为1583560元，累计完成工程量为2879200元，支付证书上有总监理工程师方乐成签名，东进公司常驻现场工程师刘晓玲于次日在工程款支付证书上签名，并签署意见为“拟同意支付”。上述工程款申请表和工程款支付证书后附有2017年6-7月单项工程完成金额汇总表（一中公司、监理工程师和东进公司常驻现场工程师签名，并加盖一中公司和宏元公司公章）、本期完成工程量清单计价汇总表、本期完成工程量清单计价表。

2017年10月19日，一中公司向吴生发出关于限期处理工程问题的函，载明吴生对涉案工程已有两个月以上之久未到场进行管理，履行项目负责人的职责，拨付的工程款亦未用到工程项目上，通知吴生：1.为了阻止涉案工程停滞而使损失的扩大，一中公司将安排人员进行项目开工，追赶进度；4.若吴生在三日内未就上述事宜作出处理的，双方签订的合同将无法继续履行，一中公司有权利单方面解除合同。

2017年10月24日，一中公司向吴生发出关于终止合同的函，通知吴生，双方签订的合同自本函出具之日终止。

2017年11月10日，一中公司向广东省广州市黄埔公证处申请对黄埔区黄陂1#供水加压泵站（JG-07地块，项目图纸详见附件一）工程项目施工工地现场的现状进行保全证据公证。广东省广州市黄埔公证处对一中公司的前述申请予以受理并于2017年11月20日出具（2017）粤广黄埔第50770号《公证书》，证明与本公证书相粘连的相片（共一百四十四张，详见附件二）为上述现场拍摄所得，本公证书所附光盘（共一张，详见附件三）内容为上述现场拍摄录像所得，均与实际情况相符。

2017年11月21日，一中公司（甲方）与吴生（乙方）签订协议书，约定：1.乙方同意，甲乙双方就黄陂1#供水加压站地块平整工程和黄陂1#供水加压站建设施工工程（项目编号：JG-2016-6236）签订的《项目责任承包协议》于2017年10月24日（甲方出具《关于解除的函》）终止，双方不再继续履行合同。2.乙方确认，自合同终止之日起对该项目没有任何权利。3.乙方承诺，（1）除了甲方已确认的5个施工人员外，该项目不存在其他的施工人；（2）不就该工程继续与第三方签订任何书面文件（包括但不限合同）以及不再收取任何费用；（3）因该工程与第三方产生的纠纷，由乙方自行解决。4.甲乙双方之间关于该工程产生的经济往来、对账等，由双方在签订本协议后进行书面确认。

一中公司提交涉案工程的投标文件显示挖一般土方（外运）的综合单价为35.99元/立方米，挖一般土方（场内平衡）的综合单价为12.05元/立方米，石方平整的综合单价为58.38元/立方米。

一中公司向吴生付款情况：1.根据吴生的工程款支付计划表，一中公司通过广州市天河区东圃业来建材经营部向吴生指定的收款单位广州雍启建筑工程有限公司支付材料款632842.08元。2.一中公司根据吴生在工程款支配计划表的指示，于2017年4月28日向广州市维得利经济发展有限公司货款350000元。3.一中公司根据吴生在工程款支配计划表的指示，于2017年6月12日向广州市维得利经济发展有限公司分二次支付有款28370元和252000元，共支付280370元。4.吴生在工程款支配计划表中确认一中公司的法定代表人林灿杰于2017年5月23日向吴生支付有款和劳务费共500000元为一中公司支付的涉案工程款。5.一中公司根据吴生在工程款支配计划表的指示，于2017年5月22日向杭州展帆建筑劳务有限公司支付劳务费1255800元。6.吴生在工程款支配计划表中确认2017年6月13日广州市黄埔区乐裕装饰服务部支付给广州市萝岗区大德通建材店的往来款410117元系一中公司向其支付的涉案工程款。7.2017年6月22日一中公司根据吴生的指示向茂名市南方建材经销部支付材料款399578元。8.2017年6月30日，一中公司根据吴生的指示向广州市广建水泥制品有限公司支付材料款49980元。9.一中公司委托其法定代表人林灿杰根据吴生在工程款支配计划表中的指示向钟亿山支付螺纹钢款408000元。10.吴生在工程款支配计划表中确认2017年8月17日广州市黄埔区兴进建材经营部支付给钟亿山的土方款183878.23元是一中公司支付的涉案工程款。上述付款金额共计4470565.31元。

一中公司提交了2017年9月30日的工人预支款表，该表中预支款签收人分别为陈素福、韦楚森、叶田汉、周小生、吴秋芳，分别收取预支款5000元、5000元、3000元、3000元、2000元总预支款金额为18000元，上述人员均出具收据，但未写明收取的预支款为什么时间段的工资。一中公司提交的陈素福出具的证明，证实从2017年2月13日至2017年10月16日涉案工地的施工工人仅为上述陈素福、韦楚森、叶田汉、周小生、吴秋芳五人，无其他施工人员；陈素福、韦楚森、叶田汉出具收据确认收到工资结算款分别为48000元、32000元、6000元。

一中公司确认其委托林灿杰于2017年7月21日、8月11日分别支付给钟亿山的408000元和190000元土方款系一中公司支付给吴生的工程款。

一中公司主张吴生在2017年8月上旬已经全面停工，该月未实际施工，停工时的工程施工原有状态未破坏；同年11月涉案工程已由其他人开始后续施工，现已全部完工，尚未竣工验收。

另查明：2019年12月29日，本案的起诉状、证据等诉讼材料送达吴生。

上述事实有一中公司提交的《建筑业企业资质证书》中标通知书、建设工程施工合同、项目责任承包协议、《建筑工程施工许可证》、单位工程开工申请报告、工程款申请表、工程款支付证书、关于限期处理工程问题的函、关于终止合同的函、公证书、协议书、土方测算报告、投标文件、收据、工程款支配计划表、汇款凭证及当事人陈述等予以证实。上述证据，经过庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以采信。

本院认为，吴生经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃抗辩权，本院在依法审核一中公司提交的证据基础上对本案进行裁判。

根据一中公司与吴生签订的项目责任承包协议的约定，涉案工程由吴生包工、包料，全权负责工程施工，独立核算、盈亏自负，税费等均由吴生负担，一中公司仅按工程结算款总额的18%收取施工管理费等费用，从上述约定可以看出，一中公司将涉案工程整体转包给吴生，故本案是建设工程施工合同纠纷。

吴生作为自然人，无建设工程施工资质，擅自承包涉案工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应属无效。合同无效，因该合同取得的财产，依法应当予以返还。吴生已经实际履行了上述承包协议约定的部分工程，依法可以按照其实际完成的工程量取得工程款，故吴生应当按照实际施工的工程量取得工程款，其多收取的工程款应当向一中公司返还。

吴生实际应取得的工程款。一中公司提交的结算书系其单方进行的结算，未经吴生确认；一中公司提交的广州市四维城科信息工程有限公司（以下简称四维公司）作出JG-07地块场地平整项目土方测算报告中未就吴生实际完成的工程量按照承包协议的约定进行分类测算，无法就其测算的工程量按照承包协议约定的施工方式进行计价；故上述结算书和土方测算报告均不予采信。而吴生在2017年8月未实际施工；监理公司向东进公司出具的工程款支付证书（第五次支付）中，经监理单位和东进公司常驻现场工程师确认，至2017年7月底，一中公司累计完成工程量为2879200元；且涉案工程在吴生停工并经双方确认承包协议解除后，已经由其他施工单位进行了后续施工，吴生停工时的原有状态没有留存，无法通过评估确定吴生实际完成的工程量；故本院依法采信工程款支付证实（第五次支付）中经监理公司和东进公司常驻现场工程师确认的至2017年7月底的累计完成工程量作为吴生实际完成的工程量，即其实际完成的工程量为2879200元。参照承包协议书的约定，上述工程款应当扣除一中公司应当取得的管理费等费用，吴生实际应当取得的工程款为2360944元。

一中公司的已付工程款。1.一中公司已支付给吴生的工程款为4470565.31元。2.代付工人工资，一中公司向陈素福、韦楚森、叶田汉、周小生、吴秋芳共支付工资18000元，上述工人领取工资时签名并出具了收据（已表明身份证号码）；2017年10月16-17日期间，一中公司在向陈素福、韦楚森、叶田汉结算工资款为分别为48000元、32000元和6000元，三人分别出具了收款收据、确认函并提交了身份证；一中公司上述代付工人工资的事实结合吴生在2017年11月21日的协议书中确认其在涉案工地上进行施工的人员为一中公司已确认的人员的事实，可以证实已中公司代吴生支付工人工资的事实，故上述一中公司代付的工资款共计104000元应当计入其向吴生支付的工程款内。综上，一中公司共向吴生支付工程款4574565.31元。关于一中公司在2016年12月2日向深圳市银达担保有限公司支付的担保费213750元，无其他相关证据证实该款项系吴生应当负担或者吴生确认该费用应当计入其应取得的工程款的事实，一中公司主张该款项计入其支付给吴生的工程款内证据不足，本院依法不予支持。

关于返还工程款的利息。起诉前，双方按照协议约定履行，未就停工前的已完成工程量进行结算，无法确定涉案工程停工前应付工程款。而一中公司于2019年12月25日向本院提起诉讼，本案诉讼材料于2019年12月29日送达吴生后，其已知晓应与一中公司结算、对账，将多收的工程款返还一中公司，但其至开庭审理之日仍未返还，必然导致一中公司的利息损失，该利息属于法定孳息，一中公司请求按照年利率6%计算应返还工程款的利息，合理有据，本院依法予以支持，故吴生应向一中公司支付从2019年12月29日起至清偿之日止的应返还工程款的利息。

综上所述，吴生应向一中公司返还工程款2213621.31元及利息。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告吴生在本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东一中建筑工程有限公司返还工程款2213621.31元及利息（利息以2213621.31元为本金按照年利率6%从2019年12月29日起计至清偿之日止）。

二、驳回原告广东一中建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费28722元，由原告广东一中建筑工程有限公司负担5520元，由被告吴生负担23202元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审　判　长　　李祖艳

人民陪审员　　杨树玲

人民陪审员　　王玉江

二〇二〇年六月二十三日

书　记　员　　林碧婷

王春苗