云某某建筑工程有限公司、云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司等民事二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云28民终1983号 上诉人（原审原告）：云***建筑工程有限公司。住所地云南省普洱市。 统一社会信用代码：915308000997280252。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**画，云南信茂律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人（原审被告）：云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司。住所地云南省安宁市。 统一社会信用代码：91530000216583655N。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，1986年4月12日出生，汉族，身份证住址云南省安宁市，系公司法务专员，特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，男，1988年4月1日出生，汉族，身份证住址云南省安宁市，系公司法务专员，特别授权代理。 原审第三人：勐海县打洛镇人民政府。住所地云南省勐海县。 统一社会信用代码：115328220152364383。 负责人：**，镇长。 上诉人云***建筑工程有限公司（以下简称**公司）、云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司（以下简称昆钢公司）因与原审第三人勐海县打洛镇人民政府（以下简称打洛镇政府）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省勐海县人民法院（2022）云2822民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月15日立案后，依法组成合议庭，于2022年12月26日进行了调查。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销勐海县人民法院(2022)云2822民初968号民事判决书，改判支持**公司一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由昆钢公司承担。事实和理由：一、一审法院认定结算时间为2022年8月23日且以此为由未支持**公司资金占用利息属于事实认定错误。本案建设工程于2018年10月26日前竣工并交付使用，在双方签订的《建设工程施工合同》中约定了结算方式，即以第三人委托的审计部门审定的结算总价下浮4%为合同结算总价，虽然该约定下浮4%本质上属于管理费的范畴，违反法律强制性规定，**公司不予认可。但该约定可以说明在第三人委托的审计部门出具审计结果后，即可明确**公司与昆钢公司的结算时间及结算价款，双方实际结算的时间应为审计部门出具审计结果之日，而非2022年8月23日，涉案工程在交付使用，且审计结果出具后，**公司多次要求按照审计情况支付工程款，但昆钢公司一直拖延支付，在2022年8月23日才向**公司发送了关于**公司施工的明细及价款清单，但该清单双方均未**签字，且价款少于审计部门审计结果，该清单总价**公司并不认可，不能将发送该清单的时间视为双方的结算时间；二、一审以**公司未开具工程款发票为由不支持**公司资金占用利息无法律依据。税务发票体现的是国家与纳税人之间的纳税关系，是一种行政管理行为而非合同上法定的先履行抗辩事项。在双方之间的建设工程施工关系中，**公司的主要合同义务是按照合同约定进行施工，昆钢公司的主要合同义务是支付工程款，而提供发票是合同的附随义务，支付工程款和提供发票两行为并不对等。**公司已经向昆钢公司开具1549.2万元的发票，且开发票金额里还包括第三人代付的款项，昆钢公司自认其支付的款项仅为1320万元。即使在**公司提供发票的情况下，昆钢公司都未能按照发票金额付款，未提供发票仅是昆钢公司拒绝付款的托词。合同约定**公司应当按照昆钢公司的要求开具结算总价10%的发票，但工程交付使用后，审计结果已出具的情况下，昆钢公司一直不认可审计结果中关于**公司施工部分的结算总价，如何能够明确结算总价10%，昆钢公司自身都未明确要求的情况下，**公司如何按昆钢公司要求提供发票。结合以上，**公司的资金占用利息应当得到支持，利息应当以双方认可的工程款本金19723325.22元为基数，按照年利率6%自工程交付使用之日即2018年10月26日计算至工程款付清之日；三、一审法院认为应当在工程款内扣除4%的管理费违反法律强制性规定，依法应当改判。双方在合同约定以审计部门审定的结算价下浮4%作为双方的结算价款，实际上，该约定即属于关于借用资质、转包等违法行为关于“管理费”的约定，该种管理费约定属于以合法形式掩盖非法目的，管理费的约定无效，本案中的管理费不应在**公司的工程款中扣除；四、一审法院认为本案建设工程约定最长质保期为五年，以质保期未届满为由扣除质保金没有事实和法律依据，依法应当改判。本案工程属于第三人通过公开招投标方式发包的政府项目，由昆钢公司中标施工，昆钢公司中标后又将其中的大部分工程交由**公司施工。涉案工程的发包人和承包人为第三人和昆钢公司，涉案工程的质保期也应当以第三人及昆钢公司的约定为准，不应超越或延长。而在第三人与昆钢公司签订的《建设工程施工合同》中，关于涉案工程的质保期约定是两年，涉案工程于2018年10月26日就已经交付使用，至今已过质保期，质保金也不应当扣除。综上，请求依法查明案件事实，依法改判。 昆钢公司上诉请求：1.依法改判一审法院未依法扣减《调解协议》约定产生的406624.66元资金占用利息和84803.28元税率调差损失；2.一、二审诉讼费及保全费由**公司承担。事实和理由：一、一审对于昆钢公司提交的《调解协议书》未进行法律认定，也未依法扣减该调解协议确定的10%资金占用费。一审中昆钢公司提交《调解协议书》内容表明，在昆钢公司已经足额支付**公司13200000元工程进度款且该款项足以解决其农民工工资问题的情况下，**公司依然发生农民工讨薪上访事件。昆钢公司在勐海县人社局、打洛镇人民政府和打洛镇司法所的监督见证下与**公司签订该调解协议。协议签订后昆钢公司分5期向其垫付了总计187.7万元以解决农民工工资问题，因此，协议约定10%资金占用利息。该协议系双方真实意思表示，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》昆钢公司和**公司之间明显构成借贷法律关系，并由此产生资金占用费406624.66元。一审法院对《调解协议书》未进行法律认定，也未作出扣减，损害昆钢公司权益。二、因税率调差和**公司开票税率的问题造成昆钢公司84803.23元损失，该损失应由**公司承担。合同明确约定，**公司需出具10%税率的工程发票给昆钢公司，但昆钢公司收到税率9%工程发票，造成昆钢公司损失，应由**公司承担，从欠付工程款中予以扣除。综上，依法查明案件事实予以改判。 **公司辩称，1.昆钢公司主张的10%资金占用费不应支持。支付工程款本就是作为发包人昆钢公司的主合同义务，不存在垫资的情况。该部分农民工工资直接在**公司主张的工程款中进行了扣除，资金占用利息没有事实和法律依据；2.关于税率损失，当事人对提出的主张应当提供证据，该部分损失，昆钢公司未在一审中提起反诉，也没有提出关于该部分损失的主张，不属于二审审理范围。综上，昆钢公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当驳回。 昆钢公司辩称，1.关于4%的管理费，双方签订合同时进行了明确约定，法院应予支持；2.关于合同约定的质保期，质保期按照合同约定最长期限是五年，到目前为止质保期还没有到期，对质保金给予相应扣留。其他属于一审法院的判决，尊重判决。 打洛镇政府未答辩。 **公司向一审法院起诉请求：1.请求判令昆钢公司向**公司支付工程款458.8万元；2.判令案件受理费由昆钢公司承担。庭审中，**公司增加诉讼请求：判令昆钢公司向**公司支付工程款及资金占用利息1070533.33元（利息以458.8万元为基数，按照年利率6%自2018年10月26日计算至2022年8月31日止为1070533.33元，实际支付至工程款付清之日止）。 一审法院认定事实：2018年7月28日，**公司作为乙方与昆钢公司作为甲方签订《西双版纳州边境立体化防控设施建设项目设计—采购—施工工程总承包---（打洛段）土建工程施工合同建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），由昆钢公司将其在第三人打洛镇政府总承包工程中的打洛段土建工程分包给**公司施工，合同约定了工程承包范围、合同工期，竣工日期必须在2018年8月31日完工，合同价款含增值税暂估合同价为32045398.93元，结算方式：最终合同价款以甲方与建设单位的总承包合同约定的结算方式报送结算，经建设单位委托的造价咨询机构和审计部门审定的结算价（限乙方工作内容部分）下浮4%为最终结算总价；付款方式为甲方实际收到建设单位的款项后，在收到乙方出具的承包范围内增值税专用发票后5个工作日（每月1-10日不支付款项）支付；甲方对乙方付款比例不超过建设单位核定的乙方施工范围内的工程量的90%；其余工程款待办理完该工程实物移交、竣工验收合格、工程结算手续、资料归档完成后，按建设单位实际付款比例支付工程款，支付至乙方结算总价款的97%，留结算总价款的3%作为质量保修金。乙方承包范围内的工程款项税金由乙方自行承担并按国家税务机关相关规定预缴税款，按最终结算总价出具10%的增值税专用发票给甲方，乙方未按照甲方要求提供发票及税票的，甲方有权拒绝付款且不视为甲方违约。质量保修期从工程竣工验收合格之日算起。分单项交工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。其中，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年等其他事项内容。后签订《西双版纳州边境立体化防控设施建设项目设计—采购—施工工程总承包---（打洛段）土建工程施工合同补充协议书》（以下简称《补充协议》，该《补充协议》未写明签订时间，变更垫资约定为乙方已经知晓本工程为垫款施工工程，乙方所垫资金甲方不支付任何利息或资金占用费等内容。合同签订后，**公司进行了施工建设。庭审中，**公司自认已收到昆钢公司支付的工程款1549.2万元（含第三人代付的40万元），因剩余工程款一直未支付而起诉至一审法院。2018年10月26日，西双版纳州委宣传部官方澎湃号发布了立体化边境防控体系打洛抵边警务室进驻仪式。另查明，2021年3月，昆钢公司与第三人打洛镇政府对边防巡逻道路工程和边境立体化防控设施项目工程进行了结算。昆钢公司与第三人的纠纷经勐海县人民法院裁决及执行，已分别于2022年6月22日、24日执行完毕。**公司向一审法院申请诉前保全，一审法院作出（2022）云2822财保6号裁定书，裁定冻结昆钢公司在勐海县人民法院的执行案款458.8万元，冻结期限为一年，保全费为5000元。经核实，**公司目前未向昆钢公司提供全部工程款发票。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案纠纷产生的法律事实发生在民法典施行前，所以应当适用当时的法律、司法解释的规定。关于合同效力的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者**时合同成立。”、第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”、第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，双方订立《施工合同》是双方真实意思表示，而且昆钢公司与第三人打洛镇政府签订合同后，又将其中的土建工程分包给**公司，不属于**公司在庭审中述称的本案工程系违法转包的情形，亦未违反法律效力性强制规定，双方签订的合同自成立时生效，本案系因履行建设工程分包合同产生的纠纷，属于建设工程分包合同纠纷。关于本案工程款及利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，首先，双方认可**公司所做的工程总价款为19723325.22元。第二，根据合同约定经建设单位委托的造价咨询机构和审计部门审定的结算价扣除4%的管理费后为最终结算总价，一审法院确认管理费为：19723325.22元×4%=788933元，最终结算总价款为18934392.22元（19723325.22元-788933元）。第三，昆钢公司认为在结算中应扣除部分税金，**公司不予认可，与合同约定不符，一审法院不予采纳。关于昆钢公司认为在结算中应扣减垫付资金的资金占用费的问题。根据昆钢公司提交的证据第32页即《云***建筑工程有限公司42070》显示，挂账金额的凭证日期与付款金额的凭证日期几乎为同天或者前后一天，在案涉项目工程已交付使用的情况下，昆钢公司收到发包方的工程款后，向**公司付款是昆钢公司的责任，对于昆钢公司的上述辩称，一审法院不予采纳。第四，关于**公司主张的利息是否支持的问题。**公司主张的利息为资金占用利息，虽通过**公司提交的西双版纳州委宣传部官方澎湃号发布的立体化边境防控体系打洛抵边警务室进驻仪式，能证实2018年10月26日昆钢公司已实际使用涉案工程，已实际占有建设工程，但双方于2022年8月23日才对案涉项目工程进行结算，且根据约定**公司未提供发票及税票的，昆钢公司有权拒绝付款且不视为昆钢公司违约，现**公司未提供全部工程款的发票，故对于**公司主张的资金占用利息，一审法院不予支持。第五，根据合同约定留结算总价款的3%作为质量保修金，而双方签订的《工程质量保修书》中约定最晚的质量保修期为5年，即使按交付时间2018年10月26日起算也未超过5年的保修期，因此，工程款应扣除3%的保修金，即为568031.77元（18934392.22元×3%）。综上，在第三人已向**公司支付判决确定的工程款后，扣除**公司自认的已收到昆钢公司支付工程款1549.2万元，昆钢公司应向**公司支付工程款2874360.45元（18934392.22元-568031.77元-1549.2万元）。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条的规定，缺席判决：一、昆钢公司于判决生效之日向**公司支付工程款2874360.45元；二、驳回**公司的其他诉讼请求。案件受理费51410元，减半收取25705元，由**公司负担12648元，由昆钢公司负担13057元。诉前保全费5000元，由昆钢公司负担。 二审中，昆钢公司提交《西双版纳边境立体化防控设施建设项目设计-采购-施工工程总承包-打洛段土建工程施工合同补充协议书》，欲证明昆钢公司对**公司后续的工程款不再承担任何利息，**公司也明确认可。本院认为，该补充协议书有双方签字**，本院对真实性予以采信，对其欲证明的观点本院结合本案争议在以下阐述。 **公司对一审认定事实无异议，但认为遗漏双方之间的结算时间没有认定。昆钢公司对一审认定事实无异议，双方结算金额没有经过双方签字**，双方没有正式的书面结算。 经审理查明，一审判决认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，关于**公司主张的工程款资金占用利息是否支持问题。根据查明的事实，案涉建设工程虽然在2018年10月26日已实际交付使用，但双方一直未对案涉工程项目结算达成一致意见，且根据约定**公司未提供发票及税票的，昆钢公司有权拒绝付款且不视为违约，以及双方补充协议表明的不再计取利息或资金占用费，故对于**公司主张的资金占用利息，一审法院不予支持并无不当。关于案涉工程款是否扣除4%管理费及3%质保金问题。双方签订的案涉《施工合同》系双方真实意思表示，不属于**公司主张的借用资质、违法转包的情形，双方应按合同约定全面履行义务，昆钢公司亦应按约定支付工程款。因此，根据合同约定经建设单位委托的造价咨询机构和审计部门审定的结算价扣除4%的管理费后为最终结算总价款为18934392.22元（19723325.22元-19723325.22元×4%），本院予以确认。双方签订的《工程质量保修书》中约定最晚的质量保修期为5年，以交付时间2018年10月26日起算未超过5年的保修期，故一审法院扣除3%的保修金亦无不当，本院予以维持。关于昆钢公司主张扣减《调解协议》约定垫付资金的资金占用费的问题，本案建设合同中支付工程款应是主要合同义务，在案涉项目工程已交付使用，昆钢公司收到发包方的工程款后未予以支付，且还差欠**公司工程款的情况下，本院对昆钢公司该主张不予支持。对于昆钢公司主张的税率损失，二审中昆钢公司予以放弃的情况下，本院不作评判。 综上所述，上诉人**公司、昆钢公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34891元，由上诉人云***建筑工程有限公司负担26220元，上诉人云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司负担8671元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　玉　儿 审判员　　*** 二〇二三年一月九日 书记员　　***